Hukuk Nasıl Satranç Gibidir
Andrei MARMOR, Yiğit KOÇAK
Bu makale, hukukun teamüli (konvensiyonel) temellerinden bazılarını ifade etmeye çalışmaktadır. Makale başlıca üç argümandan oluşmaktadır. İlk olarak, H. L. A. Hart’ın tanıma kuralı fikri ile H. Kelsen’in temel norm teorisi arasında, Hart’ın görüşü daha ikna edicidir. İkinci olarak, makale, tanıma kurallarının toplumsal teamüller olduğunu, ancak bazı eleştirmenlerin öne sürdüğü gibi, bilindik bu teamüllerin koordinasyon teamülü olmadığını iddia ediyor. Son olarak, makale, hukukun ne olduğu konusunda bazı derin teamülleri ve belirli bir toplulukta neyin hukuk olarak sayılacağını belirleyen yüzeysel teamüllerin olduğunu öne sürerek, derin ve yüzeysel teamüller arasında bir ayrım yapar. Derin ve yüzeysel teamüller arasındaki bu ayrım, tanıma kurallarının doğasıyla ilgili bazı karışık noktaları çözmek için kullanılır.
Hukuk felsefecileri arasında, özellikle hukuki pozitivist gelenekte, herhangi bir hukuk sisteminde neyin hukuk olarak sayılacağını bazı normların belirlediği yönünde yaygın bir görüş vardır. Ayrıca, muhtemelen bu günlerde büyük ölçüde unutulmuş olsa da, bunların ne tür normlar olduğu konusunda bir anlaşmazlık vardır. Kelsen, bir hukuk düzeninin, ancak tüm sisteme geçerlilik kazandıran temel normun varsayılmasıyla anlamlı olabileceğini öne sürdü.1 Öte yandan H.L.A. Hart, tanıma kuralının, bir toplumda neyin hukuk olarak sayılacağını belirlediğini öne sürdü. Ancak, tanıma kuralı bir varsayım değildir, toplumsal bir kuraldır veya Hart’ın da daha sonra açıkladığı gibi özel bir tür toplumsal kuraldır, yani, toplumsal teamüldür.2 Bu görüşlerin her ikisi de herhangi bir hukuk düzeninde neyin hukuk olarak sayılacağını belirleyen bir tür ana norm olduğunu iddia etmeleri açısından birbirine çok benzer. Anlaşmazlık da ana normun doğası hakkındadır: Kelsen’in öne sürdüğü gibi bir varsayım mıdır yoksa Hart’ın öne sürdüğü gibi toplumsal teamül müdür? Ve eğer toplumsal teamülse, ne tür bir teamüldür?
Bu yazıda üç amacım var: Birincisi, temelde Hart’ın görüşünün doğru olduğunu öne sürerek bu anlaşmazlığı açıklığa kavuşturmak. İkincisi, tanıma kurallarının pek çok eleştirmenin iddia ettiği gibi koordinasyon teamülleri değil, farklı türden teamüller olduğunu göstermek. Ve son olarak, hukukun ne olduğunu büyük ölçüde belirleyen derin hukuki teamüller ile belirli bir toplulukta neyin hukuk olarak sayılacağını belirleyen yüzeysel tanıma teamülleri arasında bir ayrım olduğunu iddia etmek. Derin ve yüzeysel teamüller arasındaki ayrımın tanıma kurallarının doğasıyla ilgili bazı muammaları çözmek için kullanılabileceğini göstermeye çalışacağım.
I. HART-KELSEN TARTIŞMASI
Aşağıdaki önerme dizisini göz önünde bulunduralım:
