Ceza Hukukunda Varsayılan Rıza

Ahmet Hulusi Akkaş,Henning Rosenau

I. GİRİŞ

Varsayılan rıza, ceza hukukunda yeni tartışılmaya başlanılmış olan ve isnad edilebilirlik öğretisine dahil bir kurumdur. Kühl, 2004 yılında yapılan bir devlet sınavından bahsetmekte ve o tarihlerde bile varsayılan rıza kavramının çok bilinen bir kurum olmadığını dile getirmektedir¹. Aslında bu figür yavaş yavaş ceza hukuku kitaplarının son basılarında yer almaya başlamıştır. Ancak bunun nedeni, sanıldığının aksine, son beş yıl içerisinde yüksek yargı kararlarında kavramın ele alınmaya başlanması değildir. Son zamanlarda bu konu ceza hukuku öğretisinde de ciddi bir şekilde tartışılmaktadır. Varsayılan rıza ne ile ilgilidir? Özet olarak şu görüşlerle ilgilidir: Hastanın uygun şekilde yapılmış aydınlatmadan sonra da tıbbi müdahaleye rıza gösterecek olması durumunda, aydınlatmanın yapılmamış olmasının bir önemi yoktur². Ya da başka bir şekilde ifade etmek gerekirse aydınlatma noksanlığından meydana gelen irade bozuklukları, hastanın somut kararı açısından önem arz etmesi halinde dikkate alınır. Sadece bu gibi durumlarda müdahaleyi gerçekleştiren hekimin hareketinin hukuka uygunluğu ortadan kalkar.

II. ÖZEL HUKUKTA VARSAYILAN RIZA

Özel hukuk açısından varsayılan rıza kesinlikle yeni bir kurum değildir. Sorumluluk hukuku ile ve özellikle de tıp hukukunun özel hukuk boyutu ile ilgilenen bilim adamları, son on yıldır varsayılan rıza ile meşgul olmuşlardır. Federal Alman Yüksek Mahkemesinin sorumluluk hukuku ile ilgilenen 6. Hukuk Dairesinin 7 Şubat 1984’te verdiği karar emsal teşkil edecek niteliktedir ve daha önceki kararlarla birlikte değerlendirildiğinde, bu konuda istikrar arz eden bir içtihadın oluştuğu sonucuna ulaşılabilir³. İmparatorluk Mahkemesi zamanında varsayılan rıza itirazı reddedilmişti⁴. Ancak daha sonra Federal Alman Yüksek Mahkemesi, ilk olarak 1959 yılında, İmparatorluk Mahkemesi’nin görüşlerinin aksine bu tarz hipotezlerin dikkate alınabileceğine işaret etmiştir. 3. Hukuk Dairesi, vermiş olduğu bir karar ile⁵ bu konudaki ilerlemenin aksine, geri bir adım atmış olsa da varsayılan rızanın hukuk doktrinine hakim olmasının önüne artık geçilememiş ve nihayet 6. Hukuk Dairesinin 1965 yılında vermiş olduğu bir karar ile varsayılan rıza özel hukukta hakimiyetini kurmuştur⁶.

1984 yılındaki söz konusu karar, kötü huylu lenf kanseri olan 34 yaşındaki bir bayan hasta hakkındadır. Hastalık nedeni ile bu hastaya radyoterapi tedavisi uygulanmış, fakat bu tedavinin neticesinde hastanın belden aşağısı kısmi felç olmuştur. Bu durum radyoterapi tedavisinin çok nadir, fakat tipik bir rizikosudur. Bu riziko hakkında hasta aydınlatılmamıştır. Hasta, tedaviyi uygulayan doktordan maddi tazminat talep etmiştir. Doktor bu talebe, “hasta usulüne uygun bir şekilde aydınlatılsaydı dahi radyoterapi uygulanmasına rıza gösterecekti” gerekçesi ile karşı çıkmıştır. Zira bu tedavi olmasaydı, hastanın ortalama sadece üç yıllık bir ömrü kalacaktı. Ayrıca bu tedavinin olmaması durumunda hastanın belden aşağısının felç olma olasılığı, tedavinin olması durumunda felç olma olasılığından on kat daha fazladır.