AB Şirketler Hukuku ve Dışa Göçler Açısından Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 12. Maddesi

Article 12 of Enforcement and Aplication Form About Turkish Commercial Code Within The Context of EU Company Law and Emigration

Etem KARA

Türk Ticaret Kanunun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 12. maddesi ile Türk şirketlerine yabancı bir ülkenin tabiiyetine geçme, bir başka deyişle dışa göçme hakkı tanınmıştır. Oysa ABAD’ın dışa göçlerle ilgili istikrarlı kararları oldukça açıktır. Öyle ki Daily Mail, Centros, Überseering, İnspire Art, Sevic ve Cartesio kararlarıyla ABAD; içe göçler ile dışa göçleri ayırmış, üye ülkelerin sınırlama yetkisini, dışa göçler açısından kabul etmiştir. İçe göçler açısından ise yapılan ulusal sınırlamaları katı bir denetime ve Gebhart Testi ölçülerine tabi tutmuştur. Bunun doğal sonucu olarak AB şirketler hukukuna uyum için dışa göçlerde ise herhangi bir düzenlemeye gitmeye gerek bulunmamaktadır. Ancak Türk Ticaret Kanunu hazırlanırken, ABAD’ın dışa göçlerle ilgili kararları dikkate alınmamıştır. Öyle ki Türk Ticaret Kanunun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 12. maddesi kabul edilmiştir. Bu nedenledir ki herhangi bir nedeni yokken kendi şirketlerimizi kaybetmemek için bu hüküm kaldırılmalıdır.

AB Şirketler Hukuku, ABAD, Dışa Göçler, İçe Göçler, Türk Ticaret Kanunun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 12. Maddesi.

The right of emigration for Turkish Company is vested with article 12 of Enforcement and Aplication Form About Turkish Commercial Code. Whenas EU Company law and ECJ’s consistence rulings on emigration is quite clear. With the Daily Mail, Centros, Überseering, İnspire Art, Sevic and Cartesio rulings, distinction between the “emigration” and “immigration” of the companies were empahsized and restriction by national measures on emigration was mainly accepted. However, restrictions on immigrations by national law is subject to more scrutiny, and depends on meeting the Gebhard test. As a natural consequences, it is not necessary to be enacted any provision about emigration within the Context of harmonisation for EU company law. But however Turkish Commercial Code was legistlated without giving any consideration to ECJ rulings on emigration. So much so, article 12 of Enforcement and Aplication Form About Turkish Commercial Code is enacted. That is why the provision must be abolished in order to not loose our own companies without any reason,

EU Company Law, ECJ, Emigration, Imigration, Artice 12 of Enforcement and Aplication Form About Turkish Commercial Code.

GİRİŞ

Avrupa şirketler hukukunun ne olduğunu ortaya koyabilmek için Avrupa şirketinin ne olduğunu ortaya koymak gerekmektedir. ABAD ise gerçek ve tüzel kişilere yerleşme özgürlüğünü bahşeden Kurucu Anlaşmanın 49 (Eski 43) ve 54’üncü (Eski 48) maddeleri temelinde “Daily Mail¹”, “Centros²”, “Überseering³”, “Inspire Art⁴”, “Sevic⁵ ve Cartesio⁶” davalarındaki kararlarıyla ile bu haklara açıklık getirerek Birlik şirketleri tanımlamış bulunmaktadır. Buna göre ABAD "Birlik üyesi ülkelerde kurulmuş, kuruluş yeri veya idare merkezi ya da temel işyeri bir üye ülkede olan şirketleri" bir AB şirketi olarak kabul ile yerleşme özgürlüğü güvencesinde olduğunu ortaya koymuştur. Yerleşme özgürlüğünün ise içe göçler⁷ ile dışa göçler⁸ bağlamında ayrı ayrı ele almış ayırmış, üye ülkelerin yerleşme özgürlüğüne müdahale yetkisini de dışa göçler açısından kabul etmiştir. İçe göçler açısından ise üye ülkelerin müdahale yetkisi, kamu yararı temelinde sınırlı olarak kabul etmiş ve bu temelde yapılacak düzenlemelerin de Gebhart testi ölçülerini karşılaması gerektiğini ortaya koymuştur. Bu sonuçla ise içe göçlerde üye ülkelerin müdahale yetkilerini neredeyse tamamıyla ortadan kaldırırken, dışa göçlerde ise tam bir serbesti tanımıştır.

ABAD kararlarıyla birlikte AB şirketler hukukunda da şirketinin kuruluş yerini belirleyerek şirkete uygulanacak hukukun seçilebilmesi ve bu nevi şirketlerin de faaliyetlerini de hangi ülkede yürüttüğü dikkate alınmaksızın iç işlerine kuruluş yeri hukuku uygulanacak olması ve içe göç teşkil etmesi hasebiyle faaliyette bulunduğu ülkenin müdahale yetkisinin Gebhart testi ölçüleri dikkate alındığında oldukça sınırlı olması ise şirketler hukuku yarışını tetiklemiştir. Bu nedenle AB şirketler hukukunda mevcut şirketleri kaybetmeksizin şirketler için tercih nedeni olma üye ülkelerin gündem maddelerinden olmuştur. Bu durum ise AB şirketler hukuku ve dışa göçler açısından Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 12. maddesini gerekli kılmıştır. Öyle ki söz konusu maddenin AB şirketler hukukuna uyum anlamında bir gereklilik teşkil etmekte, dahası Türkiye’yi AB şirketler hukuku temelinde bir sebep mevcut değilken kendi şirketlerini kaybetme riski ile karşı karşıya bırakmaktadır. Bu nedenle de Türk hukukçularının incelemesine muhtaç bulunmaktadır.

Yürürlük Kanun’un 12. maddesi dışa göçlerle ilgili bulunmakta ve dışa göçlerde ise ülkelerin benimsediği anlayışların baskın rolü bulunmakta, bu anlamda da öncelikle hem AB üyesi ülkelerde hem Türk hukukunda benimsenen anlayışları, ABAD kararları öncesi ve sonrası dönem itibariyle değerlendirmek gerekmektedir. Böylece dışa göçler açısından da mevcut durumun net olarak anlaşılması sağlanmaya çalışılacaktır. Şüphesiz üye ülkelerde ve Türk hukukunda benimsenen anlayışın ne olduğunu belirlemek, bir kanunlar ihtilafı konusudur⁹. Ancak bizim değerlendirmemiz yerleşme özgürlüğü temelinde AB şirketler hukuku ve onun içeriğini belirleyen ATAD kararları ile sınırlı olacaktır. Bu yapıldıktan sonra Türk şirketler hukukunda dışa göçler ile ilgili değerlendirmeler ABAD kararları temelinde, Yürürlük kanunun 12. maddesi de odak alınarak yapılacak, çözüm önerlerine de yer verilecektir.