Örtülü Kazanç Aktarımının Ortaklıklar Topluluğu Düzenlemelerindeki Sınırları

Çağlar MANAVGAT

Türk Ticaret Kanunu (TTK) anonim ortaklık malvarlığının korunmasına ilişkin düzenlemeler öngörmüştür ve bu düzenlemeler ortaklıklar topluluğunda ve halka açık anonim ortaklıklar hukuku uygulamasında farklı boyutlar kazanmaktadır. Sermaye piyasası mevzuatında ortaklık malvarlığını koruyucu nitelikteki en önemli düzenleme ise örtülü kazanç aktarımı yasağıdır. Ortaklıklar topluluğu içerisinde halka açık anonim ortaklığın bulunması halinde özel hüküm niteliğindeki Sermaye Piyasası Kanunu (SPKn) hükümlerinin yanı sıra TTK hükümleri de uygulama alanı bulacaktır. Bu nedenle, SPKn’daki örtülü kazanç aktarımı düzenlemesinin TTK’daki ortaklıklar topluluğu hükümleri ile ilişkisi ve her iki düzenlemenin uygulama alanlarının incelenmesi önem kazanmaktadır. Bu çalışmada, SPKn’da yer alan örtülü kazanç aktarımına ilişkin düzenlemenin özellikleri ve SPKn’nın bu konudaki yaklaşımı ele alındıktan sonra, ortaklıklar topluluğunun özellik arz eden yapısı içerisinde örtülü kazanç aktarımının sınırları belirlenecektir.

Anonim ortaklıklarda malvarlığının korunması, örtülü kazanç aktarımı, halka açık anonim ortaklık, ortaklıklar topluluğu.

Turkish Commercial Code (TCC) has provide provisions aiming preservation of assets of companies and these provisions have divergent dimensions for both group of companies and law of publicly held corporations. The fundamental setting for publicly held corporations in law of capital markets is prohibition of transfer pricing activities. TCC provisions becomes applicable besides provisions of Capital Markets Law (CML) when a publicly held corporations take part in group of companies. Consequently, the relationship between prohibitive provisions for transfer pricing in CML and TCC provisions for group of companies should be comparatively inquired in order to specify the application of two codes. In this article, after examining the approach of CML to transfer pricing and corresponding provisions, application sphere of transfer pricing activities will be examined in accordance with featured structural frame of group of companies.

Preservation of assets in corporations, transfer pricing activities, publicly held corporations, group of companies.

I. KONUNUN SUNULMASI

Anonim ortaklıkların sermayesini ve daha geniş bir çerçeve içinde malvarlığını korumaya yönelik olarak TTK’da koruyucu bir sistem oluşturulmuştur. Malvarlığının korunması, bir taraftan ortaklığın faaliyetlerinin sürekliliğini zedeleyecek müdahaleden kaçınmayı gerektirirken, diğer yandan pay sahiplerinin, ortaklık alacaklılarının ve menfaat sahiplerinin menfaatlerinin gözönüne alınmasını, ölçülü bir denge kurulmasını gerektirir. Bu bağlamda çatışan menfaatlerin adil bir denge üzerinde uyumlaştırılması önem taşır.

Türk hukukunda bu konuda yakın zamanda gözlemlenen ve menfaatler dengesinin önemini gösteren tipik örnek, pay sahiplerinin ortaklığa borçlanma yasağıdır. TTK’nın 358 inci maddesinde, pay sahiplerinin ortaklığa borçlanma yasağı temel ilke olarak düzenlenmiş; ancak Kanun yürürlüğe girmeden önce 6335 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle, söz konusu yasak, başlık olarak korunmakla beraber, amacından önemli ölçüde uzaklaşarak içeriği değiştirilmiştir. Bu değişikliğin yerindeliğinin değerlendirilmesi çalışmanın konusu dışında kalmakla beraber, malvarlığını koruyucu sistemin temelinde yatan duyarlı menfaatler dengesini göstermesi bakımından, TTK 358 hükmüne ilişkin olarak Kanun koyucunun tercihleri ilgi çekicidir.

Malvarlığının korunmasına ilişkin düzenleme yaklaşımı, ortaklığın ölçeğine, sermaye yapısına, menfaat sahiplerinin genişliğine bağlı olarak farklılık arz edebilir. Farklı özelliklerdeki ortaklıklarda malvarlığının, tek tip kurallarla korunması mümkün değildir. Bu bağlamda halka açık anonim ortaklıklar, gerek sermaye yapıları, gerek tabi oldukları hükümlerdeki farklılıklar nedeniyle, halka açık olmayan ortaklıklardan belirgin biçimde ayrılırlar. Halka açık anonim ortaklıkların yaygın sermaye yapısı, hâkim ortak dışındaki ortakların gözetim ve bilgi alma olanaklarının sınırlı olması, ortaklık malvarlığının, ilişkili taraflarla işlemler yoluyla azaltılması tehlikesini artırmaktadır.