Alacağın Temliki Sözleşmesinin Şekli

Mustafa Alper GÜMÜŞ

I. “Alacağın Temliki” Kavramı ve “Alacağın Geçişi” Kurumu İçerisindeki Yeri

Alacağın temliki, bir borca (obligatio)¹ ilişkin alacağın (alacak hakkının), sözleşme ile alacaklıdan –borçlu dahil²- üçüncü kişiye geçirilmesidir (devredilmesidir)³.

Alacağın temliki, bir Borçlar Hukuku müessesesi olarak 818 sayılı Borçlar Kanununun Beşinci Bap’ında düzenleme bulmuştur. Beşinci Bap’ın başlığı “Alacağın Temliki ve Borcun Nakli” olup; görünüşte 162-172. maddeler “alacağın temliki” 173-181. maddeler “borcun nakli” kurumuna⁴ ayrılmıştır. Alacağın temliki İsviçre Borçlar Kanununda (İBK’da) 164-174. maddeler arasında düzenleme bulmuştur. Alacağın temliki bir alacağın alacaklısı tarafından sözleşme niteliğindeki bir hukuksal işlem ile üçüncü kişiye devridir (geçişidir); dolayısıyla alacağın temliki, alacağın yasa gereği (yasal) devri, alacağın hakim kararıyla (yargısal) devri yanında, alacağın devrinin sözleşmeye dayalı üçüncü türünü oluşturur. Alacağın yargısal veya yasal devri alacağın temlikinden farklı hukuksal kurumlardır. Bu nedenle terimsel olarak bir “alacağın yargısal temlikinden” bahsetmek de uygun düşmez. “Temlik” kavramı, terimsel olarak alacağın sözleşmesel devrine özgülenmelidir⁵. Bu rağmen Kanun Koyucu 164. maddenin kenar başlığında “Kanuni veya kazai temlik” ifadelerini kullanmaktadır. Oysa İBK’nın 5.bap’ının başlığı “Alacağın temliki ve borç yüklenilmesi” iken; BK m.164’ün mehazı olan İBK m.166’nın kenar başlığı “temlikten” değil “yasa ya da hakim kararı gereği geçişten” bahsetmektedir. Dolayısıyla BK m.164’ün kenar başlığındaki ve hükmün içindeki “temlik” kavramının “geçiş” veya “devir” olarak okunması gereklidir. Dolayısıyla Borçlar Kanununun Beşinci Bap’ının 162-172. maddeleri sadece alacağın temliki değil, “alacağın yasal veya yargısal devrine (geçişine) ilişkin hükümler de içermektedir⁶. Bu noktada alacağın temlikinin alacağın yasal veya yargısal geçişinden (devrinden) farkı bir kez daha vurgulanmalıdır. Bunun sonucu olarak alacağın temlikine ilişkin hükümler alacağın yasal veya yargısal geçişine (devrine) kıyasen uygulanır. Bu noktada alacağın temlikine ilişkin belirli hükümler yasal veya yargısal devre uygulanabilir (örn. BK m.164; m.171/II); ancak şekil hükmü (BK m.163) yasal veya yargısal devre uygulanabilecek hükümler arasında değildir. Zaten “Alacağın temliki kanun veya mahkeme kararı mucibince vukubulduğu halde bir gûna merasime tâbi olmaksızın ve evvelki alacaklı tarafından rıza izhar edilmesine bile ihtiyaç bulunmaksızın üçüncü şahıslara karşı dermeyan edilebilir” içeriğindeki BK m.164 hükmü, yargısal ve yasal geçişin BK m.163’ün geçerlilik şekline tabi olmadığını açıkça vurgulamaktadır⁷. Hükümdeki, “bir güna merasime tâbi olmaksızın” ifadesinin, mehaza uygun olarak “özel şekilsiz” olarak okunacağı açıktır. Söz konusu düzenleme mevcut olmasaydı bile yargısal karar veya yasal düzenleme, en iyi halde şekil zorunluluğunu ortadan kaldırırdı. Sonuçta BK m.163/I’in şekil zorunluluğu sadece alacağın temliki sözleşmesine ilişkin olup, BK m.164’ün lafzının vurguladığı gibi yasal ve yargısal alacak devirlerinde BK m.163/I uygulama bulmaz⁸.

Öte yandan alacağın temlikine ilişkin hükümler Borçlar Kanununun 5.bap’ının 162-172. maddeleri ile de sınırlı değildir. Örneğin BK m.18/II, m.32/III hükümleri yanında; alacak satımında ayıba karşı tekeffül sorumluluğu bakımından olduğu gibi alacağın temlikine ilişkin genel hükümler (BK m.169 vd.), kimi zaman satım hukukuna ilişkin özel hüküm oluşturabilir⁹.