“Güney Afrika v. İsrail” Davası Çerçevesinde Savaş Sırasında Sivillerin Hedef Alınması Fiillerinden Doğan Cezai Sorumluluk

Criminal Liability for Acts of Targeting Civilians During War in the Framework of the “South Africa vs. Israel” Case

Koray DOĞAN

Çalışma kapsamında, uluslararası hukukun emredici bir normu (jus cogens) olarak kabul edilen, savaş sırasında sivillerin hedef alınması yasağına aykırı fiillerin Uluslararası Ceza Hukuku bakımından oluşturması muhtemel suçlar, Uluslararası Ceza Mahkemesi Roma Statüsü ve Türk Ceza Kanunu’nda düzenlendiği şekliyle incelenmiştir. İncelemede UCM yargılamalarından örnekler verilmiş ve devamında savaş sırasında sivillerin hedef alınması fiili özellikle Uluslararası Adalet Divanı “Güney Afrika v. İsrail” yargılaması merkezinde ele alınmıştır. Güney Afrika’nın soykırım yasağının ihlal edildiği yönündeki iddiaları ve İsrail’in savunmaları karşısında Uluslararası Adalet Divanı tarafından alınan 26.01.2024 tarihli geçici tedbir kararı, uluslararası hukukta önemli bir içtihat olarak şimdiden yerini almıştır. Diğer taraftan Uluslararası Ceza Mahkemesi Savcılığınca 2021 yılında başlatılan ve 7 Ekim 2023 tarihinden sonra gerçekleşen saldırıların da dahil edildiği ve delil araştırma aşamasına devam edildiği açıklanan soruşturma, esaslı bir gelişme içermemesi nedeniyle özellikle çalışma kapsamı dışında bırakılmıştır.

Savaş Suçu, Soykırım, İnsanlığa Karşı Suç, İsrail-Filistin Savaşı, UAD.

Within the scope of this study, the possible offences in terms of International Criminal Law that the acts contrary to the prohibition of targeting civilians during war, which is accepted as a mandatory norm of international law (jus cogens), may constitute, were examined as regulated in the Rome Statute of the International Criminal Court and Turkish Criminal Code. In the review, examples from ICC trials were given and subsequently the act of targeting civilians during war was discussed, especially at the core of the “South Africa vs. Israel” ICJ trial. In the face of South Africa’s claims that the prohibition of genocide has been violated and Israel’s defences, the decision taken by International Court of Justice on provisional measure dated 26.01.2024 has already taken its place as an important jurisprudence in international law. On the other hand, the investigation launched by the International Criminal Court Prosecutor’s Office in 2021, which included attacks that took place after October 7, 2023 and that the evidence search phase continues, was specifically excluded from the scope of the study because it did not contain any significant development.

War Crime, Genocide, Crimes Against Humanity, Israel-Palestine War, ICJ.

GİRİŞ

Devletlerin savaş sırasında gerçekleştirmeyi hedefleyebileceği tek meşru amaç, düşmanın askeri güçlerini zayıflatmaktır.¹ Savaşlar tarihine bakıldığında 16. yüzyıl öncelerinde simetrik savaşın genellikle iki veya daha fazla ordu arasında ve özellikle yerleşim yerlerinden uzakta, açık düz arazilerde yapıldığı görülür. Bunun önemli sebeplerinden birisi şehrin yani sivil halkın yaşadığı yerin, doğrudan zarar görmesinin amaçlanmamasıdır. Ancak özellikle uzun menzilli füzelerin ve bombardıman uçaklarının kullanılmaya başlanması ile sivil halkın yaşadığı şehirlerin de hedef alınmaya başlandığı görülmektedir. Buna örnek olarak ABD’nin II. Dünya Savaşı sırasında Hiroşima, Nagazaki şehirlerine nükleer bomba atması ve Alman şehirlerini savaş uçakları ile yoğun şekilde bombalaması gösterilebilir. Elbette bir savaş sırasında sivil halkın hedef alındığı en ağır örnek II. Dünya Savaşı sırasında Almanya’nın sistematik şekilde Yahudi halka karşı uyguladığı soykırımdır.

II. Dünya Savaşı’nın birçok alanda olduğu gibi savaş hukuku alanında da bir milat olduğunu kabul etmek gerekir. I. Dünya Savaşı’nda ölenlerin yüzde 14’ü sivilken, II. Dünya Savaşı’nda bu oran yüzde 70’e çıkmıştır. Önceleri uluslararası hukukta bir “hak” olarak kabul edilen kuvvet kullanma, II. Dünya Savaşı’ndan sonra yasaklanmış ve meşru kuvvet kullanma tekeli Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi’ne bırakılmıştır.² II. Dünya Savaşı sonrasında imzalanan 1949 tarihli Cenevre Sözleşmesine (IV)’e göre,³ yaralı ve hastalar, himaye gören siviller dahil olmak üzere, savaş esirlerine ve bu kişilerin mallarına karşı misillemede bulunmak yasaklanmıştır.⁴ Aynı şekilde, savaş esirlerine ve himaye gören kişilere kollektif cezalar verilmesi ve bunların toplu halde cezalandırılması da yasaktır. Sözleşmeye Ek 1977 tarihli 1 no.lu Protokol’de de yer alan, siviller ile savaşanlar arasındaki ayrım ilkesi olarak da uluslararası hukukta kabul gören bu ilkeye göre, savaş sırasında sivillerin çatışmanın olumsuz etkilerinden korunması esastır. Sivil halk, sivillerden meydana gelen topluluktur (m.50). Silahlı kuvvetler mensubu olmayan herkes ve kişinin statüsüyle ilgili bir şüphe olması durumunda da bu kişi sivil olarak kabul edilir. Sivil halkın korunması ilkesi, yaralıların, hastaların, esirlerin, din görevlilerinin, basın mensuplarının yani kısaca savaşçı/muharip statüsünde olmayanların zarar görmesinin engellemesi için gerekli önemlerin alması ve bilerek ya da istemsiz şekilde zarar verilmesinin yasaklanması anlamına gelir.⁵

Sözleşmenin 3. maddesi sivillerin korunmasına yönelik kasten öldürme yasağı başta olmak üzere önemli yasaklayıcı hükümler içerir. Buna göre “... çatışmalarda aktif rol almayan kişiler ırk, renk, din ve inanç, cinsiyet, doğum veya servet ya da benzer bir kritere göre ayrım yapılmadan bütün koşullarda insani müdahale görecektir.” Bahsi geçen düzenleme aslında bir savaş hukuku kuralıdır. Ancak Birleşmiş Milletler, savaşın kaçınılması gereken bir olgu olmasından da kaynaklı şekilde, karar ve belgelerinde savaş ifadesini kullanmamayı tercih eder. Bu şekilde savaş hukuku yerine insancıl hukuk (Humanitarian Law) terimi gelişmiştir.⁶ İnsancıl hukukun temel amacı da savaş zamanında masum sivillerin korunmasıdır. Bu nedenle savaş hukuku devletlerin savaş araç ve yöntemlerine ilişkin seçimlerini düzenlerken, insancıl hukukun kişileri korumayı ve silahlı çatışmaların etkilerini azaltmayı amaçladığı kabul edilmektedir.⁷

Benzer şekilde 8 Haziran 1977 tarihinde yürürlüğe giren ve Mağdurların Uluslararası Silahlı Çatışmalardan Korunmasına İlişkin Sözleşmeye Ek 1 Nolu Protokol’ün 51 § 2 maddesine göre “... ne sivil halkın kendisi ne de sivil şahıslar saldırılara maruz kalamazlar ve sivil toplumda terörün yayılmasını asıl amaç edinen şiddet hareketleri ve tehditler yasaktır.” Aynı maddenin 4. paragrafının a) bendi gereğince ayrım yapılmadan herhangi bir askeri hedefi gözetmeden yapılan saldırılar; 6. paragraf gereğince ise misilleme olarak sivil halka ve sivil şahıslara karşı yapılan saldırılar yasaklanmıştır.

Sözleşmenin 3. maddesindeki yasak, Uluslararası Ceza Mahkemesi Roma Statüsü Savaş Suçları başlıklı 8. maddesine de aynen alınmış ve bir savaş suçu olarak kabul edilmiştir. Yine bahsi geçen yasağa aykırılık ulusal, etnik, ırki ya da dini bir grubu kısmen veya tamamen yok etmek amacıyla gerçekleştirilmiş ise soykırım suçunun uygulanabilirliğinden de söz edilebilir. Savaşın varlığı tek başına soykırım ihtimalini dışlamaz, Nazi Almanyası’nın uyguladığı soykırım da savaş öncesinde ve sırasında gerçekleştirilmiştir. 1948 tarihli Soykırım Suçunun Önlenmesi ve Cezalandırılması Sözleşmesi m.1 gereğince “Sözleşmeci Devletler, ister barış zamanında isterse savaş zamanında işlensin, önlemeyi ve cezalandırmayı taahhüt ettikleri soykırımın Uluslararası hukuka göre bir suç olduğunu teyit eder.” Uluslararası hukukta bir emredici norm olarak kabul gören bu yasaklara aykırı fiillerin uluslararası ceza hukukunda karşılığını oluşturması muhtemel suçlar, aşağıda UCM Roma Statüsü ve TCK’da düzenlendikleri şekil ile incelenecek, UCM yargılamalarından örnekler verilecek ve devamında sivil halkın savaş sırasında hedef alınması fiili, özellikle İsrail-Filistin savaşı üzerinden UAD geçici önlem kararı çerçevesinde ele alınacaktır. Çalışma sadece sivilleri hedef alan fiillerle sınırlandırılmış, çatışmalarda aktif rol almayan muhariplerin durumu ayrıca incelenmeyecektir.

7 Ekim 2023 günü Hamas güçlerinin İsrail’de bir konser alanındaki sivillere saldırması ile başlayan İsrail-Filistin savaşında, İsrail güçlerinin Gazze bölgesinde yaşayan sivil halkı görmezden gelerek yürüttüğü saldırılar, makalenin kaleme alındığı tarih itibariyle devam etmektedir.⁸ OXFAM’a⁹ göre günlük 250 kişiyi bulan ölü sayısı ile Gazze’deki durum 21. yüzyıldaki diğer tüm büyük çatışmalardan daha yüksek bir ölüm oranına ulaşmıştır.¹⁰ Makalenin kaleme alınma gerekçelerinden birisi de söz konusu savaş sırasında sivil halka yönelik saldırılar ve halkın izole edilmesi ile soykırım başta olmak üzere diğer uluslararası suçların işlenip işlenmediğine dair tartışmaya hukuki katkı sağlamaktır.

İsrail’in, Gazze şeridinde soykırım başta olmak üzere diğer uluslararası suçları işlediği iddiasıyla Uluslararası Ceza Mahkemesinde de yürütülmekte olan bir soruşturma söz konusudur. Ancak 2015 yılında başlayan ön inceleme ve devamında 2021 yılında başlayan soruşturmada maalesef hukuken değerlendirilebilecek bir gelişme olmadığından detaylı bir şekilde incelenmeyecektir.¹¹ Soruşturma akıbeti hakkında kısaca bilgi vermek gerekirse, 17 Kasım 2023’te UCM Savcılık Ofisine Güney Afrika, Bangladeş, Bolivya, Komor Adaları ve Cibuti Filistin Devleti’ndeki durum hakkında yeni taleplerini iletmiştir. Başvurunun alınması üzerine Savcı, Filistin Devleti’ndeki durum hakkında şu anda devam eden ve 7 Ekim 2023’te meydana gelen saldırılardan bu yana düşmanlıkların ve şiddetin tırmanmasına kadar uzanan süreçle ilgili bir soruşturma yürüttüğünü teyit etmiştir. Ayrıca Ocak 2024’te Şili Cumhuriyeti ve Birleşik Meksika Devletleri, şu anda soruşturmaya konu olan Filistin’deki durumla ilgili olarak Savcıya¹² bir başvuruda bulunmuş ve Mahkeme ile iş birliği yapma kararlılığını yinelemiştir.¹³ Çalışma UAD yargılaması dolasıyla soykırım suçu ekseninde kaleme alınmış olmakla birlikte, söz konusu UCM soruşturmasına konu olması muhtemel diğer suçlar yani insanlığa karşı suçlar ve savaş suçları hakkında da bilgi verilecektir.

I. “GÜNEY AFRİKA v. İSRAİL DAVASI”NDA İDDİA VE SAVUNMA

İsrail’in Filistin halkına karşı 7 Ekim 2023 tarihinden sonraki saldırıları ile soykırım yasağını ihlal ettiği iddiası ile Güney Afrika’nın Uluslararası Adalet Divanı’nda İsrail’e karşı açmış olduğu dava¹⁴ ve bu dava kapsamında UAD’nin 26.01.2024 tarihli tedbir kararı uluslararası ceza hukuku ve insancıl hukuk bakımından önemli tespitler içermektedir. Ancak hemen başlarken hatırlatmak gerekirse UAD devletler aleyhine açılmış davaların yargılamasında yetkili iken,¹⁵ UCM gerçek kişilerin yargılamasını yapar. Devlet tüzel kişiliğinin cezai sorumluluğu kabul edilmediğinden, UAD, BM Soykırım Sözleşmesi’nin devletlere yüklediği soykırım fiillerini önleme¹⁶ ve suçlularını cezalandırma yükümlülüğünü ihmal edip etmediğini tespit eder ve hukuki sorumluluk anlamında yükümlülüğün ihmalinden doğan zararın giderimi yönünde karar verir (Divan Tüzüğü m.36).

Öncelikle Güney Afrika’nın UAD yargılamasındaki iddialarını hatırlatmak gerekirse: Başvurucu İsrail tarafından 7 Ekim 2023 saldırısının ardından Gazze’de işlenen fiillerin hepsinin olmasa da en azından bir kısmının soykırım suçuna ilişkin hükümlerin kapsamına girdiğini, İsrail’in Sözleşmenin 1. maddesine aykırı olarak şu suçları işlediğini iddia etmektedir: İsrail, yetkilileri ve/veya ajanlar, Sözleşmenin II. maddesinde tanımlanan soykırım eylemlerini gerçekleştirmekte ve Soykırım Sözleşmesi kapsamında korunan bir grup olan Gazze’deki Filistinlileri yok etme niyetiyle hareket etmektedirler. Güney Afrika’ya göre söz konusu eylemler arasında Gazze’deki Filistinlilerin öldürülmesi, onlara ciddi bedensel ve zihinsel zarar verilmesi, Gazze’deki insanların fiziksel yıkıma ve zorla yerinden edilmeye yol açacak şekilde yaşam koşullarına zorlanması yer alır. İsrail ayrıca Soykırım Sözleşmesinin III ve IV. maddelerine aykırı olarak, söz konusu eylemlerden sorumluluğu olan kişileri cezalandırmamakta, soykırım yapmak için komplo kurmak, soykırıma doğrudan ve alenen teşvik, soykırıma teşebbüs ve soykırımda suç ortaklığı fiillerini gerçekleştirmektedir.

İsrail’in savunması ise özetle, Sözleşmeye aykırılıktan söz edilebilmesi için aranan Filistinlilerin kısmen veya tamamen yok etme özel amacının, prima facie (ilk bakışta) dahi ispatlanamadığını savunmaktadır. İsrail tarafına göre, İsrail, 7 Ekim 2023’te işlenen vahşet sonrasında, Hamas’ın İsrail’e yönelik ayrım gözetmeyen roket saldırıları karşısında kendisine yönelik tehditleri sona erdirmek ve rehineleri kurtarmak amacıyla kendisini savunma niyetiyle hareket etmiştir. İsrail tarafı ayrıca insani yardımın kolaylaştırılmasına yönelik faaliyetlerini de gerekçe göstererek dava kapsamında soykırım kastının olmadığını savunmaktadır.

Yargılamanın konusunu oluşturan soykırım suçu ile diğer ilgili uluslararası suçlar hakkında bilgi verdikten ve olayla ilişkilendirdikten sonra UAD yargılamasına yeniden dönülecektir.

II. DAVAYA KONU SOYKIRIM SUÇU

Ruanda Uluslararası Ceza Mahkemesi (UCMR) vermiş olduğu Kambanda, kararında Soykırım suçunu, önem ve özelliğini ortaya koymak anlamında, “eşsiz (Unique) bir suç” ve “suçların suçu (The Crime of Crimes)” olarak nitelendirmiştir. Bunun sebebi olarak da suçun barındırdığı “milli, etnik, ırki veya dini bir grubun tamamen veya kısmen yok edilmesi” özel kastına işaret etmiştir.¹⁷ Soykırım (Genocide) terimini ilk kullanan kişi olarak bilinen Raphael Lemkin bu kavramı yaratırken¹⁸ Nazi Almanyası’nın Yahudilere, Polonyalılara, ülkede çingene hayatı sürenlere (Romani), engellilere ve diğer gruplara karşı kabul edilemez uygulamalar yapan Nasyonal Sosyalist diktatörlüğün etkisinde kalmıştır.¹⁹ Etimolojik olarak Yunanca ırk veya soy anlamında gelen genos, Latince öldürme anlamına gelen cide terimlerinin birleşimlerinden oluşur.²⁰ Terim olarak genocide öncesinde toplu katliam (massacre), kökünü kazıma, kitlesel imha (extermination) terimleri kullanılmaktaydı.²¹

Uluslararası belgelerde soykırım suçu, ilk kez 1948 tarihli Birleşmiş Milletler Soykırım Suçunun Önlenmesi ve Cezalandırılması Sözleşmesinde ortaya konulmuştur.²² Ayrıca BM Güvenlik Konseyi kararlarıyla kurulan Ruanda Uluslararası Ceza Mahkemesi (UCMR) ve Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi (UCMY) Statüleri’nde soykırım suçuna yer verilmiştir.²³ Son olarak 2002’de yürürlüğe giren Roma Statüsü ile kurulan Uluslararası Ceza Mahkemesinin (UCM) kurucu antlaşmasının 6. maddesinde bu suça da yer verilmiştir.

Suçla öncelikle grubu oluşturan bireylerin maddi ve manevi varlıkları yani yaşam hakkı, vücut dokunulmazlıkları, onurları korunmaktadır.²⁴ Ancak kasten öldürme, işkence, eziyet gibi bireysel suçlardan farklı olarak bireylerin kendisi dışında grubun tamamına ait “grup olarak var olma hakkı” da korunmaktadır.²⁵ Bunlar yanında tüm uluslararası suçlarda olduğu gibi uluslararası toplum düzeni de korunan hukuki yararlar arasındadır.²⁶ Soykırım yeryüzünde yaşayan belli grupların yok edilmesini sonuçlaması bakımından bu grupların medeniyete yapacakları katkıyı da ortadan kaldırmakla medeniyet ve ayrıca barışa karşı da potansiyel bir tehdit niteliğindedir.²⁷

UAD, 1948 Sözleşmesinin genel uluslararası hukukun parçası olan ilkeler içerdiğini defalarca ifade etmiştir. Bu, Devletlerin Soykırım Sözleşmesini onaylamış olsun veya olmasın, soykırımın uluslararası hukukta yasaklanmış bir suç olduğu ilkesine hukuken bağlı oldukları anlamına gelir. UAD aynı zamanda soykırımın yasaklanmasının uluslararası hukukun emredici bir normu (jus cogens) olduğunu ve dolayısıyla bundan herhangi bir sapmaya izin verilmediğini belirtmiştir.²⁸

Genel bir tanımlamayla soykırım, milli, etnik, ırki veya dini bir grubun tamamen veya kısmen yok edilmesi kastıyla yapılan haksız hareketlerin tümüne verilen addır.²⁹ Ancak uluslararası öğretide soykırımın üzerinde uzlaşılan bir tanımlaması yapılmış değildir.³⁰ Hangi eylemlerin soykırım sayılacağı, hangilerinin soykırım sayılmayacağı bugün bile üzerinde tartışılan bir konu olarak güncelliğini korumaktadır. Aslında Lemkin’den itibaren süregelen tartışma, bir katliamın ne kadar büyük çapta olması halinde soykırım olarak kabul edileceğine dairdir.³¹ Bu özellikle suçun “grubu kısmen veya tamamen yok etme” şeklinde özel amacıyla birlikte değerlendirilmesi gereken bir noktadır. Burada Kabatsi’nin dikkat çektiği önemli bir noktaya da katıldığımızı belirtmek isteriz, yazara göre eğer soykırımın varlığını kabul için öldürme fiillerin mutlaka büyük çaplı bir katliama dönüşmesi beklenecek olursa mağdurların kurtarılabilmesi için çok geç olabilir.³² Dolayısıyla ceza hukukunun olması gerekenden geç devreye girmesi gibi bir durumla karşı karşıya kalınmış olur. Bunu Gazze’deki sivil halkı hedef alan saldırılar için de söylemek mümkündür. Bu nedenle aşağıda daha detaylı söz edilecek şekilde Uluslararası Adalet Divanı’nın (UAD), Güney Afrika Cumhuriyeti’nin İsrail aleyhine açtığı “soykırım” davasında ihtiyati tedbir kararı vermesi önemlidir.