Geleneksel Olmayan Marka Kavramı Açısından Koku Markası

Scent Mark in the Sense of a Non-Traditional Trademark Concept

Aydın Alber YÜCE

Marka olarak tescil edilebilecek standart işaretler sözcükler, şekiller, harfler ve sayılar gibi belirteçlerdir. Bunlar geleneksel marka kavramı altında değerlendirilmektedir. Marka hukukunda yaşanan gelişme ve ilerlemelerle, ses, hareket, pozisyon ve koku gibi bazı başka tür işaretlerin de marka olarak tescili talepleri ortaya çıkmaya başlamış ve bunlar da marka olarak tescil edilmeye başlanmıştır. Geleneksel olmayan marka kavramı içinde yer alan işaretleri tescil ettirmek isteyenler, inceleme makamlarının gerekli gördüğü ayırt edicilik ve sicilde gösterilebilme gibi şartları yerine getirme konusunda, geleneksel markalar için aynı taleplerde bulunanlara göre daha zorlu bir süreçten geçmektedir. Koku da marka olarak tescil edilme taleplerine konu olan bir işarettir. Fakat, kokunun marka olarak tescil edilebilmesi açısından farklı yaklaşımlar mevcuttur. Bu konuda tereddüt doğuran husus, markanın grafik temsili ve ayırt ediciliği noktasında toplanmaktadır. Bu çalışmada, kokunun marka olarak tescil edilip edilemeyeceği üzerinde durulacaktır.

Marka, Geleneksel Marka, Geleneksel Olmayan Marka, Koku, Koku Markası.

Standard signs that can be registered as trademarks are indicators such as words, shapes, letters and numbers. Those are considered under the traditional concept of trademark. As trademark law has developed and progressed, some other types of signs such as sounds, movements, positions and smells have begun to be applied for as trademarks and these signs have begun to be registered as trademarks. Applicants seeking to register signs under the concept of non-traditional trademarks go through a more difficult process than those filing the same applications for traditional trademarks in terms of meeting the conditions required by the examining authorities, such as distinctiveness and other requirements for registration. Scent is also a sign for which registration as a trademark can be applied for. Nevertheless, there are various approaches to the registration of scents as trademarks. In this regard, the issue of concern focuses on the graphic representation and distinctiveness of the mark. This study will address the question of whether scents can be registered as trademarks.

Trademark, Traditional Trademark, Non-Traditional Trademark, Scent, Scent Trademark.

Giriş

Marka olarak tescil edilebilecek işaretler; kelimeler, sözcükler, harfler, sayılar, şekiller ve renkler gibi geleneksel işaretler olabileceği gibi; marka hukukunda yaşanan gelişmeler doğrultusunda ortaya çıkan yeni ihtiyaçlar sonucu tescil talepleri ortaya çıkmış olan ses, hareket, pozisyon ya da koku gibi geleneksel olmayan nitelikte de olabilir. Geleneksel olan ve olmayan marka ayrımı, öğretide marka hukukuna dair yapılmış temel tasniflerden biridir.¹ Geleneksel olan markaların tescili için gereken koşulların yerine getirilmesi konusunda soyut bir zorluk bulunmamaktadır. Örneğin, marka olarak tescil sürecinde (örneğin, mutlak ve nisbî red nedenleri açısından) herhangi bir hukukî engel ile karşılaşmayacağı varsayılan bir kelime markasının sicilde gösterilebilmesi kolaydır. Oysa geleneksel olmayan markalar açısından durum farklıdır. Geleneksel markalar için aranan tescil şartları geleneksel olmayan markalar açısından da geçerlidir. Ancak, geleneksel olmayan markaların tescil için gerekli tüm şartları hiçbir fizikî ya da teknik bir engelle karşılaşmadan yerine getirebileceği söylenemez. Örneğin, geleneksel olmayan markalardan sesin (sonogram yardımıyla) grafik temsili bazı başvurular açısından yeterli görülmemiş, aşağıda temas edileceği üzere, aynı markanın başka bir ülkede başvurusu açısından ise yeterli görülerek tescil edilmiştir. Dolayısıyla, geleneksel olmayan markaların tescilinde karşılaşılan bir başka zorluk da bunlarla ilgili uygulama ve hukukî tercihlerin ülkeden ülkeye farklılık gösterebilmesidir.

Geleneksel olmayan markalar arasında tescil edilebilirliği en çok tartışma konusu olmuş marka da koku markalarıdır. Koku markaları, tarihsel olarak da yeni bir geçmişe sahiptir. Kendisiyle ilgili uygulama ve hukukî esaslar tam oturmamıştır. Bununla birlikte, çalışmanın devamında detayıyla ele alınacağı üzere, Sieckmann, Re Clarke gibi kararlar birçok ülke ve kuruluş için de yol gösterici olmuştur. Ülkemizde ise, teorik düzeyde kabul edilebilir bulunsa da, ağırlıklı olarak koku markalarının grafik temsil kabiliyeti açısından karşılaşılabilecek teknik imkânsızlıklar sebebiyle tescili mümkün olamayacak markalar arasında olduğu ifade edilmektedir.

Bu çalışmada, kokuların marka olarak tescil edilip edilemeyeceği, bilhassa sicilde gösterilebilir olma, grafik olarak ifade edilebilme, ayırt edicilik ve işlevsellik açısından incelenmiştir. Aşağıda, öncelikle geleneksel olmayan markalarla ilgili genel bilgilere yer verilecek ve bu yapılırken başlıca geleneksel olmayan marka örnekleri incelenecektir. Ardından, koku markasının tarihi serüvenine yol veren en önemli iki dava incelenecektir. Son olarak, kokunun marka olabilmesi için gerekli tescil şartları inceleme konusu yapılacaktır.

I. Geleneksel Olmayan Marka (Non-Traditional/Non-Conventional Marks)

Tarihsel gelişim içindeki kullanım sıklıkları, tescil edilmeleri için aranan şartlar ve karşılaşılan zorluklar göz önünde tutulduğunda markaların geleneksel olan ve olmayan markalar şeklinde iki ayrı türde tasnif edildiği bilinmektedir.² Aslında, marka olabilecek işaretler 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun³ (SMK) dördüncü maddesinde belirtilmiştir. Buna göre marka, bir teşebbüsün mallarının veya hizmetlerinin diğer teşebbüslerin mallarından veya hizmetlerinden ayırt edilmesini sağlaması ve marka sahibine sağlanan korumanın konusunun açık ve kesin olarak anlaşılmasını sağlayabilecek şekilde sicilde gösterilebilir olması şartıyla kişi adları dâhil sözcükler, şekiller, renkler, harfler, sayılar, sesler ve malların veya ambalajlarının biçimi olmak üzere her tür işarettir.

Kanunun tanımını yaparak örneklerini gösterdiği marka türleri geleneksel anlamda marka kavramı içindedir.⁴ Kanun’un geleneksel markalar için tarifini yaptığı sınırlar dışında olan, renk, tat, pozisyon, ses, multimedya markaları⁵ ve koku gibi marka türleri ise geleneksel olmayan marka türleri içinde (sensory marks, Kategorie der sensorischen Marken)⁶ değerlendirilmektedir.⁷ Böylelikle, geleneksel olmayan marka türlerinin, markanın tanıttığı mal ya da hizmetin hitap ettiği kitlenin birden fazla duyu organını uyardığı söylenebilir.⁸ Bu özelliğine rağmen, geleneksel markaların tüm ülkelerde tanındığı ve temel düzeyde de olsa aynı korumaya sahip olduğu; buna karşılık, geleneksel olmayan markaların bazı türlerinin dünyanın tüm ülkelerinde tanınmadığı da bir gerçektir.⁹ Bu gerçeğin istatistiklere yansıması da şaşırtıcı olmuştur. Hakkında çok sayıda akademik eser yaratılmasına rağmen uygulamada geleneksel olmayan markalara rağbetin az olduğu ifade edilmektedir.¹⁰ Buna göre, Avrupa Birliği Fikrî Mülkiyet Ofisi’ne (EUIPO) 1996-2016 yılları arasında yapılan başvuruların (1.616.558 adet) sadece %0,74’ü renk, koku ya da ses gibi geleneksel olmayan markalara ilişkindir.¹¹

Geleneksel olmayan markalar, geleneksel olan markalar gibi kolaylıkla belirli bir kaynakla özdeşleştirilemeseler de sunulan mal ya da hizmetin orijinini gösterme fonksiyonunu geleneksel markalar gibi ifa eder.¹² Ancak, geleneksel olmayan markaların marka sahipleri açısından, mal ya da hizmetin tanıtımıyla ilgili zorluklar yarattığı bilinmektedir. Bu manada, marka sahiplerinin karşılaşacağı en büyük zorluk, ilgili mal ya da hizmetin hitap ettiği kitleyle (ses, tat ya da koku gibi) bir geleneksel olmayan markanın temsil ettiği ürün arasında bağ kurmaktır.¹³ Söz konusu bu bağı somutlaştıracak geleneksel olmayan marka türlerinde ekonomik ve teknik gelişmelere bağlı olarak her zaman gelişme gözlenebileceği söylenebilir.¹⁴

Geleneksel olmayan marka türleri de kendi içinde iki sınıfa ayrılırlar:¹⁵ Geleneksel olmayan marka türlerinin bazıları görülebilir (visible) niteliktedir. Bunlara örnek olarak, renk kombinasyonları ya da (nadiren de olsa) tek bir renk, üç boyutlu şekiller, hologramlar, hareket markaları ve pozisyon markaları verilebilir. Geleneksel olmayan marka türlerinin bir kısmı ise görülemez (non-visible) özelliktedir. Bunlar ise ses markaları, koku markaları ve tat markaları olabilir.

SMK’da marka olabilecek işaretler arasında sayılan renk, bir marka üzerinde, marka olabilecek diğer işaretlerle birlikte yardımcı bir unsur olarak kullanılabilir.¹⁶ Bu tür marka kullanımlarına şu örnekler verilebilir: