Medeni Usul Hukukunda Bilirkişi Tanık (Uzman Kişilerin Tanıklığı)

Expert Witness in Civil Procedure Law (Testimony of Expert Person)

Osman DURAN

Tanıklara ve bilirkişilere uygulanacak hükümler Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda farklı şekilde düzenlenmiştir. Fakat bazı durumlarda bir kişide hem tanıklık sıfatı hem de bilirkişilik sıfatı birleşebilir. Bu durumda nasıl yaklaşılması gerektiği Hukuk Muhakemeleri Kanunumuzda açık bir şekilde düzenlenmemiştir. Alman ve Avusturya medeni usul hukuklarında, algılanması özel uzmanlık gerektiren geçmişteki vakıların ve durumların ispatı için uzman kişilerin dinlenilmesinin tanık deliline ilişkin hükümlere göre yapılacağı kabul edilmiştir. Alman ve Avusturya medeni usul hukuklarında, aynı davada daha önce tanık olarak dinlenilmiş kişinin bilirkişi olarak görev yapmasının ret sebebi teşkil etmeyeceği için (dZPO m. 406/1; öZPO m. 355/1), bilirkişi tanıkların bilirkişiye dönüşmesinin mümkün olduğu kabul edilmektedir. Bu durumda bilirkişi tanıklara, hem tanıklara hem de bilirkişiye ilişkin hükümler uygulanacaktır. Buna karşılık İsviçre medeni usul hukukunda aynı davada daha önce tanık olarak dinlenilmiş kişinin bilirkişi olarak görev yapmasının ret sebebi teşkil etmektedir (sZPO m. 183/2, 47/1-b). Bundan dolayı sZPO m. 175’de mahkemenin bilirkişi tanığa olayı değerlendirmeye yönelik sorular da soracağı ayrıca ve açıkça düzenlenmiştir. Geçmişte meydana gelmiş olaylar ve durumları sadece uzman olduğu için algılayabilen bilirkişi tanıklar hakkında uygulanacak hükümler, Hukuk Muhakemeleri Kanunumuzda düzenlenmemiş olsa dahi bir kişi aynı davada hem tanık hem de bilirkişi olarak yer alabileceğinden, bu tür kişilere hem tanıklara hem de bilirkişilere ilişkin hükümler uygulanmalıdır.

Bilirkişi Tanık, Uzman Tanık, Bilirkişinin Reddi, Tanığın Bilirkişiye Dönüşmesi, Algıların Aktarılması.

The provisions applicable to witnesses and experts are regulated differently in the Code of Civil Procedure. However, in some cases, both the witness and expert titles can be combined in one person. How to deal with this situation is not clearly regulated in our Code of Civil Procedure. German and Austrian civil procedure laws recognize that the hearing of experts for the purpose of proving past facts and circumstances, for which the perception requires special expertise, shall be conducted in accordance with the provisions regarding the witness’s testimony. In German and Austrian civil procedure law, it is accepted that it is possible for a person to become an expert witness, since the fact that a person who was previously heard as a witness in the same case does not constitute grounds for recusal (Art. 406/1 dZPO (deutsche Zivilprozessordnung, German Code of Civil Procedure); Art. 355/1 öZPO, (österreichischen Zivilprozessordnung, Austrian Code of Civil Procedure)). In this case, the provisions on witnesses and experts are applied to expert witnesses. On the other hand, under Swiss Civil Procedure Code, it is a ground for recusal to act as an expert for a person who has previously been heard as a witness in the same trial (Swiss Code of Civil Procedure art. 183/2, 47/1-b). Therefore, SCCP article 175 also clearly and separately states that the court may also ask the expert questions to assess the facts of the case. Even though the provisions to be applied to expert witnesses who can perceive events and situations that occurred in the past only because they are experts have not been regulated in our Code of Civil Procedure, since a person can be both a witness and an expert witness in the same case, the provisions regarding both witnesses and experts should be applied to such persons.

Expert Witness, Specialist Witness, Rejection of an Expert, Transformation of the Witness Into an Expert, Transfer of Perceptions.

Giriş

Medeni usul hukukunda tanık, davada taraflar arasında çekişmeli olan, geçmişte meydana gelmiş olaylar ve durumlarla ilgili sahip olduğu bilgi ve algılarını mahkemeye aktaran kişidir. Bu bilgi, tanığın gördüğü ve işittikleri biçimindedir.¹ Bilirkişi ise tecrübe prensipleri hakkında hâkimde eksik olan bilgiyi veren ve bu tecrübe prensiplerine dayanarak sabit olan bir olaydan sonuçlar çıkaran veya kendi özel bilgisine dayanarak uyuşmazlık konusu olayları tespit eden kişidir.² Tanıklara ve bilirkişilere uygulanacak hükümler Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda farklı şekilde düzenlenmiştir (tanık için uygulanacak hükümler HMK m. 240-265; bilirkişi için uygulanacak hükümler HMK m. 266-287).

Bazı durumlarda tanıkların geçmişte meydana gelmiş olaylar ve durumlarla ilgili sahip olduğu bilgi ve algıları, uzmanlıkları temelinde gerçekleşebilir. Diğer bir deyişle, bazı tanıklar geçmişte meydana gelmiş olaylar ve durumları sadece uzman olduğu için algılayabilirler.³ Özel uzmanlıkları ile somut algının örtüşmesi genellikle tamamen rastlantısaldır,⁴ diğer bir ifadeyle mahkeme tarafından bu amaçla görevlendirme olmadan gerçekleşir.⁵ Kaza mahallinde o sırada bulunan doktorun yaralanmalarla ilgili algılamaları tipik örnek olarak verilebilir.⁶ Yine bir trafik kazası meydana geldiği sırada olay yerinde bulunan trafik polisinin durumu da bu şekildedir.

Bir vakıayı özel bilgileri sayesinde algılayan ve “bilirkişi tanık” olarak adlandırılan bu kişiler,⁷ olay sadece uzmanlık, özel veya teknik bilgiye sahip olan bir kimse tarafından algılanabileceği için, olayın ispatı amacıyla dinlenildiğinde, geçmiş olayı nakledeceği için bir tanık, aynı zamanda özel bilgisini uygulayıp bir değerlendirme veya sonuç çıkarabileceği için de bir bilirkişidir.⁸ Bu tür bilirkişi tanıkların davada dinlenilmesine hangi hükümlerin uygulanacağına dair Hukuk Muhakemeleri Kanunumuzda açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Buna karşılık Alman Medeni Usul Kanunu (deutsche ZPO; dZPO) m. 414’te, İsviçre Medeni Usul Kanunu (schweizerische Zivilprozessordnung; sZPO) m. 175’te ve Avusturya Medeni Usul Kanunu (österreichische ZPO; öZPO) m. 350’de bilirkişi tanığa (sachverständige Zeugen; Zeugnis einer sachverständigen Person) ilişkin hükümler bulunmaktadır. Bilirkişi tanıklık kurumu ayrıca bu ülkelerde doktrin ve mahkemeler tarafından geniş bir incelemeye tabi tutulmuştur.

Çalışmamızda Alman, İsviçre ve Avusturya medeni usul hukukunda yer alan madde düzenlemeleri doktrin ve yargı kararları çerçevesinde incelenmeye çalışılacak ve hukukumuz bakımından uygulanabilirliğine değinilecektir.

I. Kavram

İsviçre medeni usul hukukunda, sZPO m. 175’in madde başlığı dilimize, “uzman kişilerin tanıklığı” (Zeugnis einer sachverständigen Person) olarak çevirebilir. Bunun yanında doktrinde “bilirkişi tanık” (sachverständige Zeugen) kavramı da kullanılmaktadır.⁹ Zaten Alman medeni usul hukukundaki kanuni düzenleme olan dZPO m. 414’ün ve Avusturya medeni usul hukukundaki kanuni düzenleme olan öZPO m. 350’nin madde başlığı “bilirkişi tanık”tır (sachverständige Zeugen). Aslında “sachverständige Zeugen” kavramını dilimize “uzman tanık” olarak da çevirmek mümkündür. Fakat HMK m. 293’te düzenlenen uzman görüşünü ifade etmek için madde gerekçesinde “uzman tanık” kavramı kullanılmıştır.¹⁰ Gerekçeden hareketle doktrinde de uzman görüşünü ifade etmek adına yine uzman tanık kavramı kullanılmıştır.¹¹ Her ne kadar uzman tanık olarak ifade etsek yanlış olmasa da daha önce uzman görüşünü ifade etmek için kullanıldığından ve karışıklığa yol açmamak adına, uzman kişilerin tanıklığını biz bilirkişi tanık olarak ifade etmeyi uygun bulduk.¹²

Yine hukukumuzda uzman kişilerin tanıklığı, Ceza Muhakemesi Kanunu’nda açıkça düzenlenmemiş olmasına rağmen doktrinde kendisine yer bulmuştur. Ceza muhakemesi hukukunda uzman kişilerin tanıklığını ifade etmek üzere “bilirkişi tanık” kavramı kullanılmaktadır.¹³ Hukuk dallarımız arasında yeknesaklığı sağlamak adına da uzman kişilerin tanıklığını bilirkişi tanık olarak ifade etmeyi uygun bulduk.

II. Bilirkişi Tanığın; Tanık, Bilirkişi ve Uzman Tanık ile Karşılaştırılması

Her ne kadar hukukumuzda bilirkişi tanık hakkında kanun düzenlemesi olmadığından dolayı, bilirkişi tanığın, tanık ve bilirkişiden farkını¹⁴ ortaya koyacak mevzuat dayanağımız olmasa da Alman, Avusturya ve İsviçre medeni usul hukukunda yer alan doktrin ve yargı kararları çerçevesinde ifade edilmiş farklarına değinmek gerekecektir.

Bilirkişi, tecrübe prensipleri hakkında hâkimde eksik olan bilgiyi veren ve bu tecrübe prensiplerine dayanarak sabit olan bir olaydan sonuçlar çıkaran veya kendi özel bilgisine dayanarak uyuşmazlık konusu olayları tespit eden kişidir.¹⁵ Bilirkişi, özel ve teknik bilgiyi oluşturan tecrübe kurallarını mahkemeye aktarır veya tecrübe kurallarını somut vakıaya uygulayarak ulaştığı sonuçları bildirir ya da tecrübe kurallarından hareketle vakıa tespiti yapar. Örneğin, belli bir yörede kullanılan sözcüklerin ne anlama geldiği, bir yöredeki taşınmaz fiyatları, tecrübe prensipleri hakkında bilgidir. Buna karşılık bir hastalığın veya yaralanmanın durumunu tespit etmek, bir binanın durumunu tespit etmek, bir resmin gerçek olup olmadığını belirlemek bir olaydan kendi özel bilgisine veya tecrübe kurallarına dayanarak sonuç çıkarmaktır. Bir ayağın kısalmış olup olmadığı, kan gurubunun tespiti ise olayların tespitine örnek olarak verilebilir.¹⁶

Tanık, davada taraflar arasında çekişmeli olan, geçmişte meydana gelmiş olaylar ve durumlarla ilgili sahip olduğu bilgi ve algılarını mahkemeye aktaran kişidir. Bu bilgi, tanığın gördüğü ve işittikleri biçimindedir.¹⁷ Örneğin, tanığın gördüğü bir trafik kazasını veya işittiği konuşmaları mahkemeye aktarması gibi. Tanık, sadece gördükleri ve duyduklarını aktarır. Görülen ve duyulan olayların zaman içinde unutulması mümkündür. Yine tanığın tamamen objektif olması beklenemeyeceğinden, tanık, davanın herhangi bir tarafı lehine açıklamalar yapmak isteyebilir. Bu nedenlerle tanık, diğer delillere nazaran gerçekten uzaklaşmaya neden olabilecek zayıf, ancak vazgeçilmesi de mümkün olmayan bir delildir.¹⁸

Bilirkişi ile tanık birbirinden farklıdır. Tanık bir olay hakkında tesadüfen edindiği bilgiyi mahkemeye aktarır. Bilirkişi ise uzmanlığı sebebiyle sahip olduğu bilgiye dayanarak rapor hazırlar. Tanık, sadece gördükleri ve duyduklarını aktarır; tanığa görüşü sorulmaz. Bu nedenle tanık, olayları yorumlayamaz. Bu yönüyle de bilirkişiden ayrılmaktadır.¹⁹ Tanığın yerine çoğu kez bir başkasının ikamesi mümkün olmadığından, tarafla yakın olmasına rağmen tanığın reddi kanunda düzenlenmemiştir. Bilirkişinin yerine başka bir kişinin ikamesi mümkün olduğundan, reddi mümkündür. Çünkü bilirkişinin doğru rapor verebilmesi için objektif olması gerekir. Bilirkişinin özel ve teknik konularda hâkimin yardımcısı olduğu da düşünülürse hâkimler gibi objektif ve tarafsız olması zorunludur.²⁰ Resen araştırma ilkesinin uygulandığı yargılamalar haricinde, tanık gösteren tarafın, tanık dinletmek istediği vakıayı ve dinlenilmesi istenen tanıkların adı ve soyadı ile tebliğe elverişli adreslerini içeren listeyi mahkemeye sunması gerekir. Bu listede gösterilmemiş olan kimseler tanık olarak dinlenemez ve ikinci bir liste verilemez (HMK m. 240/2). Buna karşılık mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir (HMK m. 266/1; sZPO m. 183).²¹ Bilirkişi tanık için, tanık deliline ilişkin hükümler uygulanacağından özellikle, bilirkişi tanığın dinlenilmesi talebinde bulunan taraf, bilirkişi tanığın ifade vereceği hususları ve neyi kanıtlamak istediğini belirtmelidir, aksi takdirde, mahkeme bilirkişi tanığın dinlenilmesinin gerekli olup olmadığını değerlendiremez.²² Resen araştırma ilkesinin uygulandığı yargılamalarda, hâkim kendiliğinden bilirkişi tanığın dilenilmesine karar verebilir.²³

Bilirkişinin atanması hâkimlerin uzmanlığına bağlıdır ve kişinin seçimi mahkemenin takdirindedir, buna karşılık tanık delili talebi, delilin kararla ilgili olması halinde genellikle kabul edilmelidir.²⁴ Mahkeme, uzmanlığı (ve dolayısıyla algılama yeteneği) konusunda şüpheleri olduğu için bilirkişi tanığı dinlemeyi reddedemez, mahkeme bilirkişi tanığın iddia ettiği gözlemin mümkün olup olmadığı gibi konularda ayrıca bir bilirkişi görevlendirmelidir.²⁵ Aynı şekilde, bilirkişi tanık olarak dinlenecek kişinin dinlenileceği hususta mahkeme yeterli uzmanlığı sahip olduğu gerekçesiyle, bilirkişi tanığın dinlenilmesini reddedemez.²⁶ Mahkemenin, talepte bulunan tarafından yapılan hukuki nitelendirmeye bakılmaksızın delil talebinin amacının ne olduğuna karar vermesi gerekmektedir. Hastayı tedavi eden doktor gibi bir uzmanın “bilirkişi tanık olarak” dinlenilmesi talep edilirse delilin konusu (talep doğru bir şekilde kategorize edilirse) deneyim bilgisinin uygulanmasıyla, örneğin tedavi edilen kişinin tıbbi durumunun değerlendirilmesiyle ilgilidir, o yüzden mahkeme sorgulama talebini kabul etmek zorunda değildir çünkü delil talebi bilirkişi delili elde etmeye yöneliktir.²⁷ Tipik bir yargılama hukuku durumu, bir trafik kazası ve servikal omurgada yaralanma iddiası sonrasında, ilk tıbbi muayeneyi gerçekleştiren doktorun adı geçtiğinde ortaya çıkar; doktorun, zarar gören tarafın iddia ettiği şikâyetlerin trafik kazasından kaynaklanıp kaynaklanmadığı konusunda tanık olarak dinlenmesi reddedilebilir, çünkü bu delil sorusu doğası gereği ancak bir bilirkişi tarafından yanıtlanabilir.²⁸

Bilirkişi tanık, konuya ilişkin kendi algısını aktaran vazgeçilmez bir tanığın ve uzmanlık bilgisini olaya uygulayan ikame edilmesi mümkün bir bilirkişinin özelliklerini birleştirir.²⁹ Bilirkişi tanık, algılanması özel uzmanlık gerektiren geçmişteki vakıalar veya durum hakkında, örneğin kaza yerinde ilk yardımda bulunan doktor gibi kazazedenin yaraları hakkında bilgi aktaran kişidir.³⁰ Bilirkişi tanık, yerine bir başkasının ikamesi mümkün olmadığından bilirkişiden ayrılır,³¹ zira tanıklık edilecek vakıaları yalnızca bilirkişi tanık algılamıştır.³² Genel olarak, belirli bir bilgi alanı, bilirkişi tanığı, bilirkişiden ayırmada yalnızca ikincil bir rol oynamaktadır. Daha ziyade, algıların nedeni büyük ölçüde belirleyicidir. Dinlenilmenin ana odağı vakıa beyanları olduğu sürece, bilirkişi tanık uzman beyanlarıyla bilirkişi olarak nitelendirilemez.³³ Bilirkişi tanık, kural olarak uzmanlığı temelinde gerçekleşen somut algıları hakkında bilgi aktarır. Buna karşılık, bilirkişi gibi mevcut olaydan tecrübe kuralları veya özel uzmanlık bilgisi temelinde sonuç çıkarmak veya ilgili bilim alanındaki genel deneyimleri veya özel bilgiyi aktarmak, bilirkişi tanığın kural olarak görevi değildir.³⁴ Bilirkişi tanık, geçmişteki vakıalar veya durum hakkındaki algılamasını yalnızca özel uzmanlığı nedeniyle yaptığı için basit tanıktan ayrılır.³⁵ Ancak bilirkişi tanığa ve basit tanığa uygulanacak hükümler bakımından aralarında bir fark yoktur.³⁶ Aynı zamanda ispatın konusu açısından da bilirkişi tanık ile basit tanık arasında fark yoktur. İki tanık da geçmişteki vakıa ve durum hakkında algılamasını aktarır.³⁷