Aracı Hizmet Sağlayıcının Elektronik Ticaret Platformundaki Ayıplı Üründen Sorumluluğu

The Liability of Intermediary Service Provider for Defective Product on the Electronic Trading Platform

Setenay YAĞMUR, Mazlum DOĞAN

Bu çalışmada; elektronik ortamda gerçekleştirilen alışveriş üzerine tüketicilere teslim edilen ürünün ayıplı çıkması bakımından özellikle elektronik ticaret aracı hizmet sağlayıcının tüzel kişi tacir olduğu bir durumda sorumluluğunun doğup doğmayacağı değerlendirilmiştir. Konunun ele alınmasında Yargıtay 3. Hukuk Dairesi’nin 15.11.2021 tarih ve E. 2021/4000, K. 2021/11403 sayılı kararı ile Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 29.09.2022 tarih ve E. 2022/3467, K. 2022/6446 sayılı kararı çıkış noktası olmuştur. Söz konusu kararlar, ilk derece mahkemesi tarafından kesinleştirilmiş kararların, Adalet Bakanlığının talebi üzerine Yargıtay tarafından yeniden incelenmesi üzerine verilmiştir. Yüksek Mahkemenin ilk kararına göre, Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun (ETicK.) m. 9 ve Elektronik Ticarette Hizmet Sağlayıcı ve Aracı Hizmet Sağlayıcılar Hakkında Yönetmelik (AHizY.) m. 6 uyarınca aracı hizmet sağlayıcı olan davacının malın ayıplı olmasından kaynaklı sorumluluğu bulunmamaktadır. İkinci karar da Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un (TKHK) mesafeli sözleşmelere ilişkin m. 48’de 7392 Sayılı Kanun ile getirilmiş olan değişiklikler yürürlüğe girmeden hemen önce Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin verdiği bir karardır. 11. Hukuk Dairesi bu kararında TKHK m. 48/5’ten hareketle aracı hizmet sağlayıcının satılan malın ayıplı olmasından müteselsil sorumluluğuna hükmetmiştir. Bununla birlikte işbu çalışma bir karar incelemesinin ötesinde, aracı hizmet sağlayıcı konumundaki tüzel kişi tacirin basiretli davranmasının sınırları açısından görüşlerimizi ortaya koymakta dahası konuya ilişkin olarak tüketici hukuku bağlamındaki değerlendirmelerimizi ve bu sorunun çözümüne ilişkin olarak TKHK m. 48’de yapılmış olan yeni düzenlemelerin tartışılmasını içermektedir.

Hizmet Sağlayıcı, Aracı Hizmet Sağlayıcı, Mesafeli Sözleşme, Ayıplı Ürün, Tüzel Kişi Tacir.

This study evaluates if any liability of the intermediary service provider arises when a product delivered to customer as a result of online shopping is defective, especially the intermediary service provider is a legal person trader. In addressing the issue, the decision decreed by the 3rd Civil Chamber of the Court of Cassation dated 15.11.2021 and numbered E. 2021/4000, K. 2021/11403 as well as the 11th Civil Chamber of the Court of Cassation dated 29.09.2022 and numbered E. 2022/3467, K. 2022/6446 have been based. Even though the given decisions were finalized by the Court of First Instance, it was re-examined by the Court of Cassation at the request of the Ministry of Justice. According to the first decision of the Court of Cassation, pursuant to Article 9 of the Law on the Regulation of Electronic Commerce (ETicK.) and Article 6 of the Regulation on Service Providers and Intermediary Service Providers in Electronic Commerce (AHizY.), the intermediary service provider, where the plaintiff, cannot be liable for the defectiveness of the goods. The second one is a decision of the 11th Civil Chamber of the Court of Cassation, just before the amendments introduced by Law No. 7392 to Article 48 of the Law on the Protection of Consumers (TKHK) regarding distance contracts entered into force. In this decision, the 11th Civil Chamber ruled that the intermediary service provider is jointly and severally liable for the defective goods sold based on Article 48/5 of the TKHK However, this study, beyond examining the decision, puts forward our suggestions as to what the limits of prudent behaviour should be of an intermediary service provider in the position of a legal person trader, and it also includes our evaluation in the context of related consumer law and debate new regulations in Article 48/5 to solve the problem.

Service Provider, Intermediary Service Provider, Distance Contract, Defective Product, Legal Person Trader.

I. Giriş

Mal ve hizmet piyasalarındaki işlemler bakımından elektronik ticaret pazar yerlerinin pastadaki payı her geçen yıl artmaktadır.¹ Mesafeli satış sözleşmelerinin geniş bir yer tuttuğu elektronik ticaret pazar yerleri bakımından tüketicinin en çok mağduriyet yaşadığı hususlardan biri ise kötü ifa hâlleri kapsamında değerlendirilebilecek olan ayıplı ifadır. Mal ve hizmetlerin sunulması bakımından tüketici ile elektronik ticaret pazar yerleri yakın bir zamana kadar doğrudan sözleşme ilişkisine girmişlerdir. Ancak özellikle büyük elektronik ticaret pazar yerlerinin oluşması ve sektörde hâkimiyetlerini ilan etmeleriyle birlikte birçok küçük satıcı ve sağlayıcı bu elektronik ticaret pazar yerlerinin üstlendiği aracı hizmet sağlayıcı rolü üzerinden mal ve hizmetlerini tüketiciye sunmaya başlamıştır. Bu satıcı ve sağlayıcıların tüketiciye ayıplı bir mal veya hizmet sunması durumunda ise karşımıza çıkan temel sorunlardan biri, aracı hizmet sağlayıcı rolünü üstlenen bu elektronik ticaret pazar yerlerinin ilgili ayıptan sorumluluklarının bulunup bulunmadığı olmaktadır.

Yargıtay 3. Hukuk Dairesi tarafından verilen 15.11.2021 tarihli ve E. 2021/4000, K. 2021/11403 sayılı karar bu tartışmaların alevlenmesine ve yasal düzlemde önemli değişikliklerin yapılmasına neden olmuştur. İlgili karar, Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun’da² 01/07/2022 tarihinde 7416 Sayılı Kanun ile yapılan önemli değişiklikler ve AHizY.³ 29.12.2022 tarihinde yürürlükten kaldırılıp onun yerine getirilen “Elektronik Ticaret Aracı Hizmet Sağlayıcı ve Elektronik Ticaret Hizmet Sağlayıcılar Hakkında Yönetmelik” (EAHizY.) yürürlüğe girmeden önce verilmiştir.⁴ 3. Hukuk Dairesinin bu kararına göre, ETicK. m. 9 ve AHizY. m. 6 uyarınca aracı hizmet sağlayıcı olan davacının malın ayıplı olmasından kaynaklı sorumluluğu bulunmamaktadır. Bu çalışmada aracı hizmet sağlayıcı ve EticK.’ya eklenen yeni tanımla birlikte elektronik ticaret aracı hizmet sağlayıcı (ETAHS) konumundaki tüzel kişilerin ayıptan sorumluluğu öncelikle tacirin basiretli davranma yükümlülüğü açısından değerlendirilmiş ve güncel Yargıtay kararı bu değerlendirmenin süzgecinden geçirilmiştir. Çalışmanın devam eden bölümünde ise aracı hizmet sağlayıcıların ve ETAHS’lerin ayıptan sorumluluğu tüketici hukuku açısından ele alınmıştır. Bu husustaki değerlendirmeler kullanılarak ilgili Yargıtay kararına esas teşkil eden ETicK. m. 9/1, AHizY. m. 6/5 ve mehaz düzenleme ile esas teşkil etmesi gerektiği görüşünde olduğumuz TKHK m. 48 ayrı ayrı değerlendirilmiştir. Bunun yanında yakın bir tarihte yürürlüğe girmiş olan TKHK m. 48’deki değişiklikler çalışma konusu bakımından incelenmiş ve sorunun bütüncül çözümü açısından önerilerimiz sunulmuştur.

II. Tüzel Kişi Tacirin Basiretli Hareket Yükümlülüğü Bakımından

Yargıtay 3. Hukuk Dairesi’nin 15.11.2021 tarihli ve E. 2021/4000, K. 2021/11403 sayılı kararına konu olan olayda tüketici hakem heyeti kararına karşı açılan itiraz davasında ilk derece mahkemesi tarafından davanın reddi yönünde verilen karar, davanın değeri sebebiyle kesin hüküm teşkil etmektedir. Bu durum neticesinde Adalet Bakanlığı tarafından kanun yararına temyiz talebinde bulunularak dosya Yargıtay 3. Hukuk Dairesine taşınmıştır. Yargıtay’ın bahse konu kararına dayanak teşkil eden düzenlemelerden bir tanesini ETicK. m. 9 oluşturmaktadır. Adı geçen düzenleme “Aracı hizmet sağlayıcılar, hizmet sundukları elektronik ortamı kullanan gerçek ve tüzel kişiler tarafından sağlanan içerikleri kontrol etmek, bu içerik ve içeriğe konu mal veya hizmetle ilgili hukuka aykırı bir faaliyetin ya da durumun söz konusu olup olmadığını araştırmakla yükümlü değildir.” şeklindedir. Keza AHizY. m. 6 da aynı düzenlemeyi barındırmaktadır. Bu bağlamda akla gelen ilk husus, ETicK. m. 9 ve AHizY. m. 6’nın TTK m. 18/2’de yer alan tacirin basiretli davranma yükümlülüğü ile çelişki yaratıp yaratmadığıdır.

Konuya ilişkin olarak belirtmek isteriz ki, çalışmamız açısından çıkış noktası olan Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 29.09.2022 tarih ve E. 2022/3467, K. 2022/6446 sayılı kararında aracı hizmet sağlayıcı aynı zamanda taşıyıcı olarak faaliyet gösterdiğinden aynı tüzel kişiliğin borcun ifası açısından iki ayrı sıfatından kaynaklı sorumluluğu bulunmaktadır. Dolayısıyla bu başlık altında gerçekleştirilen açıklamalarda karışıklığın önlenmesi adına, birden fazla tacirin/esnafın yer aldığı Yargıtay 3. Hukuk Dairesi’nin 15.11.2021 tarihli ve E. 2021/4000, K. 2021/11403 sayılı kararı önceliklendirilmiştir.

Kanun koyucu tacirin basiretli davranma yükümlülüğünü “Her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir.” ifadesiyle düzenlemiştir. Somut olay dâhilinde, anonim şirket olan davacının TTK m. 16 uyarınca tüzel kişi tacir sıfatı bulunmaktadır.

Tüzel kişi tacirlerin basiretli davranma yükümlülüğü açısından gerçek kişi tacirlerden farkı yoktur. Bir diğer ifadeyle tüzel kişi tacirler de tıpkı gerçek kişi tacirlerde olduğu üzere, basiretli iş adamı gibi davranmak durumundadırlar. Bu bağlamda yükümlüğün muhatabı tacir sıfatına sahip olan tüzel kişiliğin kendisi olup,⁵ Yargıtay 3. Hukuk Dairesi tarafından incelenen 15.11.2021 tarihli ve E. 2021/4000, K. 2021/11403 sayılı kararına konu olay açısından davacı anonim şirkettir. Peki, kanun koyucu tarafından yaratılan bir kişilik olan anonim şirket, esasen içsel, fikirsel (aklî) bir yükümlülük olan basiretli davranışı ne şekilde yerine getirebilecektir? Türk hukukunda TMK m. 50 uyarınca tüzel kişiler organları aracılığıyla hak sahibi olmakta ve borç altına girmektedirler. Şu hâlde bir tüzel kişi tacir olan anonim şirket tarafından ortaya konulan irade temelde organlarını oluşturan gerçek kişilere aittir. Bu noktada ortaya çıkan bir diğer soru ise, basiretli hareket etme yükümlüğünün şirket organlarını oluşturan gerçek kişiler açısından da aranılıp aranılamayacağıdır.⁶

Anonim şirketlerde yönetim kurulu üyeleri ve yönetimle görevli üçüncü kişilerin, TTK m. 369 uyarınca görevlerini tedbirli bir yöneticinin özeniyle yerine getirmek ve şirket menfaatlerini dürüstlük kuralını dikkate alarak gözetme yükümlülükleri bulunmaktadır. Kanun koyucu söz konusu hükmün gerekçesinde, işin gerektirdiği özenin nesnel bir kapsam dâhilinde değerlendirilmesi gerektiğini, bir diğer ifadeyle konuya ilişkin uzman bilgisi aranmamasını ifade etmektedir. Bu bağlamda “… ‘Nesnellik’ ile, görevi yerine getirebilmek için yetkin olma, ilgili bilgileri değerlendirebilme, uygulamayı ve gelişmeleri izleyebilme ve denetleyebilmek için gereken yetenek ve öğrenime sahip olma anlaşılır. ‘Tedbirli yönetici’ terimi bir taraftan kusurda ölçü rolü oynar, diğer taraftan da karar ve eylemlerde nesnel davranışı ifade eder, ancak bir yöneticinin nesnel olarak kontrolü dışında kalan ve nesnel beklentilerin ötesindeki tedbiri kapsamaz.” açıklaması yapılmıştır.⁷ Kanun koyucuya göre, nesnelliğin tespiti açısından benzer işletmelerde görev yapan yönetim kurulu üyelerinden beklenebilen işin gerektirdiği özen temel alınmalıdır. Öyle ki 6102 sayılı TTK ile 6762 sayılı TTK m. 320’de yer alan “basiret” ölçütüne bilinçli şekilde yer verilmemiştir. Bu durum ise, “…Yargıtay kararları basiretli işadamı ölçüsünü sert, hatta aşırı denilebilecek beklentilerle tanımlamıştır. Aynı ölçüyü yönetim kurulu üyelerine uygulamak adaletsiz sonuçlar doğurabilirdi.” şeklinde gerekçelendirilmiştir.⁸ Şu hâlde, anonim şirket açısından basiretli iş adamı gibi hareket etme yükümlüğü bulunmasına karşın, tüzel kişiliğin söz konusu yükümlülüğünü doğuran kararları alan ve uygulayan kişiler açısından basiretli davranma yükümlüğü bir ölçüde yumuşatılarak, tedbirli bir yönetici olarak davranılması yeterli görülmüştür. Bu durum doktrinde, “…her ne kadar tedbir de özen yükümünü ifade etmekte kullanmaya elverişli bir sözcük olsa da tedbire kıyasla basiret sözcüğünün bu hususta daha uygun olduğu açıktır. Ayrıca tacirlerin de ticaretine ait bütün faaliyetlerde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerektiği (m. 18/2) unutulmamalıdır. Her ne kadar TTK m. 18/2’nin tacirin üçüncü kişilerle, buna karşılık TTK m. 369/1’in yönetim kurulu üyesi ve yöneticinin şirketle olan ilişkilerini düzenleyen hükümler olduğu, üstelik üyelerin bu görevlerinden ötürü tacir sıfatını taşımadıkları itirazı ileri sürülebilirse de, bu itirazın isabet derecesi tartışılabilir.” gerekçesiyle çelişkili olarak değerlendirilmektedir.⁹

Söz konusu eleştiriler dikkate alınarak ortaya konulan bir diğer görüş ise, “… tüzel kişilerin yönetim ve karar organlarını oluşturan kişilerin teker teker basiretli hareket etme yükümlülüğü altında olmadıkları kabul edilebilir. Ancak bu kişiler oluşturdukları organ sıfatıyla basiretli davranmakla yükümlüdürler. Aksinin kabulü yukarıda da bahsettiğimiz gibi, aslında herhangi bir iradesi bulunmayan hükmi bir şahıstan basiretli davranmasını beklemek şeklinde ilginç bir durum meydana getirecektir.” şeklindedir.¹⁰

Fikrimizce bu görüş, uygulama açısından pratik bir fayda sağlamadığı gibi, tüzel kişi tacirin ve onun yöneticilerinin sorumlulukları arasında meydana geldiği belirtilen çelişkiyi; organlar ve onu oluşturanlar açısından da devam ettirmektedir. Ayrıca bu açıklamanın teknik olarak doğru olmadığı görüşündeyiz. Zira TTK m. 369 “yönetim kurulu üyeleri ve yönetimle görevli üçüncü kişilere” hasredilmiştir. Buna karşın örneğin anonim şirketlerde yönetim kurulu ve genel kurul olmak üzere iki organ bulunmaktadır. Şu hâlde “tüzel kişilerin yönetim ve karar organları…” ifadesi TTK m. 369 hükmünün kapsamını aşar biçimde genel kurulu dolayısıyla pay sahiplerini de kapsamaktadır.

Bu bağlamda görüşümüz, kanunun sistematiğinde özellikle belirtilen şirket tüzel kişiliğini, onun hak ve yükümlülüklerini kanun koyucunun iradesine uygun şekilde yönetim kurulu üyelerinden ayırmak yönündedir. Zira TTK m. 553 ve m. 557 uyarınca gerekli koruma sağlanmaktadır. Keza bu durum nesnellik açısından ortaya konulan “…Nitekim, 553 üncü maddenin üçüncü fıkrası hükmü söz konusu sınırı çizmekte, 557 nci madde de özenin kişi temelinde değerlendirilmesini gerekli kılmaktadır.” açıklamasıyla da desteklenmektedir.¹¹

Yapılan açıklamalar ışığında; Yargıtay 3. Hukuk Dairesi’nin 15.11.2021 tarihli ve E. 2021/4000, K. 2021/11403 sayılı kararına konu olay ve benzer mahiyetteki diğer uyuşmazlıklar açısından sorumluluğun süjesi olarak tacirin kabul edilmesi gerektiği görüşündeyiz.