Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında İfade Özgürlüğünün Sınırlandırılmasında Açık ve Mevcut Tehlike Ölçütü
The Clear and Present Danger Test in the Case Law of the European Court of Human Rights
Bahar KONUK SOMMER
Amerika Birleşik Devletleri Hukukunda ilk defa 1919 tarihli Schenk v. US Kararı ile ortaya konan açık ve mevcut tehlike ölçütü günümüzde ifade özgürlüğünün sınırlandırılmasında kullanılan temel ölçütlerden biri hale gelmiştir. Açık ve mevcut tehlike ölçütü anlamında tehlikenin açık olması, ifadenin kuruntu ve şüpheye yer vermeksizin tehlike doğurması anlamına gelirken, tehlikenin mevcudiyeti ise ifadenin zarara neden olma ihtimalinin kesine yakın derecede yüksek olması demektir. Amerikan Yüksek Mahkemesi’nin içtihatlarıyla geliştirilen bu ölçüte dair esaslar 1969 tarihli Brandenburg v. Ohio Kararı ile son halini almıştır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de önüne gelen davalarda söz konusu ölçüte dair bu esasları kimi zaman ölçütün adını açıkça zikretmeden ağırlıklı olarak son dönem kararlarında ise açıkça zikrederek kullanmaktadır.
İfade Özgürlüğü, Açık ve Mevcut Tehlike Ölçütü, Amerikan Yüksek Mahkemesi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi.
The clear and present danger test, which was first introduced in the law of the United States of America with the Schenk v. US decision in 1919, has become one of the main criteria used to restrict freedom of expression today. In terms of the clear and present danger criterion, the clear danger means that the expression poses a danger without any doubt or suspicion, while the presence of danger means that there is a high probability that the expression will cause harm. The principles of this criterion, developed through the jurisprudence of the US Supreme Court, were finalised in the Brandenburg v. Ohio decision of 1969. The European Court of Human Rights has also applied these principles in cases before it, sometimes without explicitly naming the criterion, and in more recent judgments by explicitly mentioning it.
Freedom of Expression, Clear and Present Danger Test, Us Supreme Court, European Court of Human Rights.
Giriş
“İnsanın serbestçe bilgiye ulaşabilmesi, edindiği fikir ve kanaatlerinden dolayı kınanmaması, kaygı duymaması ve bunları tek başına ya da başkalarıyla birlikte çeşitli yollardan serbestçe dışa vurabilmesi imkânı”1 olarak tanımlanabilen ifade özgürlüğü, 1787 tarihli Amerika Birleşik Devletleri (ABD) Anayasası’na 1791’de eklenen Haklar Bildirisi ile anayasal güvence altına alınmıştır. Haklar Bildirisi’ne göre, “Kongre ………. ifade özgürlüğünü ……….. sınırlandıran bir yasa çıkaramaz”. ABD Anayasası’nda yapılan Birinci Değişiklik (first amendment) olarak adlandırılan bu düzenlemede ifade özgürlüğü mutlak bir dille formüle edilmiş olsa da gerek Yüksek Mahkeme’nin gerekse doktrinin ifade özgürlüğünün sınırlanabilir olduğu noktasında görüş birliği içerisinde olduğu söylenebilir. Yüksek Mahkeme’nin ifade özgürlüğünün sınırlandırmasında geliştirdiği en temel ölçüt “açık ve mevcut tehlike” ölçütüdür.
İfade özgürlüğü Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) de 10. maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin ilk fıkrası, “Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ülke sınırları gözetilmeksizin, kanaat özgürlüğünü ve haber ve görüş alma ve de verme özgürlüğünü de kapsar. Bu madde, devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine tabi tutmalarına engel değildir.” şeklinde olup, hakkın norm alanını belirler. Maddenin ikinci fıkrası ise, hakkın sınırlanabileceği durumları belirlemiş, başka bir deyişle hakka uygulanacak sınırlamaların hangi hallerde meşru sayılabileceğine açıklık getirmiştir. Buna göre, “Görev ve sorumluluklar da yükleyen bu özgürlüklerin kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması için gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tabi tutulabilir”.
Görüldüğü üzere AİHS’nin 10. maddesinde yer alan hüküm, ABD Anayasası’nın Birinci Değişikliğinde yer alan hükümden farklı bir biçimde formüle edilmiş, Sözleşme, ABD Anayasası’nın tersine ifade özgürlüğünün sınırlarını açıkça belirlemiştir. Bunun temelinde ifade özgürlüğünün ABD’de farklı bir siyasi ve felsefi mirasa sahip olması yatar. Gerçekten de AİHS ile karşılaştırıldığında Haklar Bildirisi çok daha bireyci bir anlayışı yansıtmakta, dolayısıyla Birinci Değişikliğin odağında kendi kaderini tayin etme ve bireysel özerklik bulunmaktadır. 10. maddenin temelinde ise toplum odaklı bir ifade özgürlüğü anlayışı vardır.2 Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) de ifade özgürlüğünün bir yandan bireyin bilgi verme ve alma özgürlüğü ile diğer yandan toplumu ve diğer bireyleri bundan kaynaklanabileceği düşünülen zararlara karşı koruma ihtiyacı arasında bir çıkar dengesi içerdiğini kabul etmiştir.3
Doktrinde, AİHS’nin 10. maddesinin ifade özgürlüğüne getirdiği sınırlama nedenlerinin devletin çıkarları (ulusal güvenlik, ülke bütünlüğü ve kamu emniyeti), halkın çıkarları (genel sağlık ve genel ahlak), toplum ya da genelin yararı (düzensizliğin ya da suç işlenmesinin önlenmesi), yargı organlarının yararı (yargılama organlarının yetki ve tarafsızlığının korunması), idarenin ve kamu makamlarının yararı (gizli bilginin açığa çıkmasının önlenmesi) ve son olarak başkalarının yararı (başkalarının şöhret ve haklarının korunması) olmak üzere altı başlıkta toplanabileceği ifade edilmiştir.4 Sözleşmeye taraf devletlerin bu nedenler dışında başka bir nedene dayanarak ifade özgürlüğünü sınırlaması mümkün değildir.5
İfade özgürlüğüne getirilen sınırlamanın AİHS çerçevesinde meşru kabul edilebilmesi için 10/2. maddede sayılan nedenlerden birine yönelik olmakla birlikte, ulusal hukukta yasal bir dayanağa da sahip olması gerekir. Yasallık koşulunun gerçekleşmiş sayılabilmesi için herhangi bir düzenleyici tasarruf şeklinde öngörülmüş olan norm öngörülebilir (foreseeable) ve erişilebilir (accessable) olmalıdır.6 Erişilebilir olma ölçütü, kişilerin “belirli bir olaya uygulanabilir nitelikteki hukuk kurallarının ayrıntıları hakkında yeterli bilgiye sahip olabildiği” durumda yerine getirilmiş kabul edilirken, bir normun öngörülebilir olarak nitelendirilebilmesi kişilerin davranışlarını düzenlemelerine olanak verecek açıklıkta düzenlenmiş olmasını gerektirir.7
AİHS’nin 10. maddesi ile garanti altına alınan ifade özgürlüğüne getirilen sınırlamanın ikinci fıkrada öngörülen amaçlardan birini gerçekleştirmeye yönelik olarak ve iç hukukta açıkça öngörülen bir norma dayalı olarak yapılmış olması bu müdahalenin AİHS anlamında meşruluğunun ön şartıdır. Bununla birlikte sınırlamanın “demokratik bir toplumda gerekli olması” da aranır. AİHM’ne göre sınırlamanın demokratik bir toplumda gerekli kabul edilebilmesi için zorlayıcı bir sosyal ihtiyaca (pressing social need) dayanması ve müdahalenin sınırlamayla güdülen meşru amaçla orantılı olması gerekir.8 AİHM’nin zorlayıcı toplumsal ihtiyaç ölçütü ABD Yüksek Mahkemesi’nin zorlayıcı devlet çıkarı ölçütüyle paralellik taşırken, yapılan müdahalenin güdülen meşru amaçla orantılı olması ölçütü yine Yüksek Mahkeme’nin yapılan müdahalenin izlenen amacı gerçekleştirecek ölçüde dar olarak biçimlendirilmesi gerektiği ölçütüyle paraleldir.9 Bu anlamda söz konusu iki ölçüt bakımından AİHM ve ABD Yüksek Mahkemesi arasında ifade özgürlüğünün sınırlanması ile ilgili olarak bir paralellik bulunduğu söylenebilir.10 Öte yandan aynı paralelliğin Yüksek Mahkeme’nin ifade özgürlüğünün sınırlanmasında geliştirdiği temel ölçüt olan açık ve mevcut tehlike ölçütünün uygulanması noktasında sürdürüldüğünün söylenmesi güçtür.
Öğretide bazı yazarlar AİHM’nin ifade özgürlüğünün sınırlanmasında ABD Yüksek Mahkemesi’nin ortaya koyduğu açık ve mevcut tehlike ölçütüne hiç başvurmadığını ifade ederlerken,11 bazıları ise bu ölçütün belirli yönlerinin AİHM’nin yerleşik içtihadının bir parçasını oluşturduğunu düşünmektedirler.12 Çalışmamızda açık ve mevcut tehlike ölçütünün ortaya çıkışı ve gelişimi incelendikten sonra AİHM’nin ifade özgürlüğünün sınırlanması ile ilgili kararlarında bu ölçüte yer verip vermediği ve bunun derecesi tespit edilmeye çalışılacaktır.
I. Açık ve Mevcut Tehlike Ölçütünün Uygulama Alanı ve Dayandığı İlkeler
Geçtiğimiz yüzyılın başlarında Amerikan Yüksek Mahkemesi Yargıcı Oliver Wendell Holmes tarafından formüle edilmiş olan açık ve mevcut tehlike ölçütü, ifade özgürlüğü rejiminin önemli kilometre taşlarından biri olduğu kadar, kavramın anlamının belirlenmesi ve ölçütün somut vakalara uygulanması bakımından önemli tartışma konularından biridir.13 Belirtmek gerekir ki açık ve mevcut tehlike ölçütünün uygulama alanı, yasadışı eylemi tahrik veya teşvik eden ifade kategorisidir. Bu nedenle de ifade özgürlüğünün kimi diğer alanlarında örneğin müstehcen ifadelerin sınırlandırılması bakımından bu ölçütün bir geçerliliği bulunmaz.14
Yasadışı eylemi tahrik veya teşvik eden ifade, yıkıcı düşünce ve görüşlerin savunusu ile ilgili olduğu ölçüde siyasal ifade kategorisinde değerlendirilir. Kamusal düşünce ve tartışma sürecine katkı sağlayan nitelikte ifade olarak tanımlanabilecek siyasal ifadenin içeriği, konuşmacının niyeti ve dinleyicinin ifadenin içeriğini nasıl algıladığına göre belirlenir. Dinleyicilerin ifadenin içeriğini algılama biçimi noktasında, bütünün değil fakat makul bir kısım dinleyicinin ifadenin içeriğinin siyasal olarak algılamaları belirleyicidir. Sınırlamanın konusu olan ifadenin kamusal düşünce ve tartışma sürecine katkısının bulunup bulunmadığına veya dinleyiciler tarafından siyasal olarak algılanıp algılanmadığına somut olayın özelliklerine göre mahkemeler tarafından karar verilmesi gerekmektedir.15
Birinci Değişikliğe dayanan ifade özgürlüğüne ilişkin çağdaş Amerikan yargı içtihatları, ifadenin ancak bir zarara ya da ciddi bir zarar tehlikesine yol açması durumunda sınırlandırılabileceğini kabul eder.16 Burada bahsi geçen “zarar”, somut zarardan çok cezai zarar adı verilen, aslen ceza yasaları ile korunan bir hukuki değerin ihlal edilmesidir.
Cezai zarar, bir yandan insan yaşamı gibi bireysel, diğer yandan kamu düzeni, kamu güvenliği, kişi hürriyeti gibi belirli toplumsal menfaatleri kurumsallaştıran kavramlara verilen zararları ifade eder. İşte, açık ve mevcut tehlike ölçütü de yaralanmaları halinde cezai zararın ortaya çıkmasına neden olan bu gibi menfaatlerin ihlal edilmesine ilişkindir. Bu anlamda açık ve mevcut tehlike ölçütü, ifadenin sınırlandırılabilmesi için hukuken korunmaya değer bulunan bireysel ve toplumsal menfaatlerden yararlanılmasının somut olarak tehlikeye düşürülmesi ile birlikte ifade nedeniyle ortaya çıkabilecek bir zararın varlığını gerektirir.
