Almanya’da Karanlık Ağ (Darknet) Suçluluğu ve Suç Teşkil Eden Fiillerin İcrası Amacıyla Dijital Ticari Platformların İşletilmesi Suçu (Alman Ceza Kanunu m. 127)

Dark Web Criminality and the Offense of Operating Criminal Trading Platforms for the Purpose of Criminal Acts on the Internet in Germany (German Criminal Code art. 127)

Ali Emrah BOZBAYINDIR

Karanlık ağ (darkweb) mecrası internetin herkese açık olan (clear web) kısmından farklı olarak, belli şifreleme yöntemleriyle ulaşılabilen bir kısmıdır. Bu mecra son yıllarda artan bir şekilde suç işlemek için kullanılmaktadır. Dünyada teknolojinin yaygınlığı nispetinde hemen her ülkenin gündeminde olan karanlık ağ suçluluğu ile mücadele, emniyet ve soruşturma makamlarının öncelikli gündem maddeleri arasında yer almaktadır. Anonim olma ve kimlik tespitini zorlaştırma niteliği taşıyan karanlık ağ mecrasına karşı ABD, İngiltere ve Hollanda örneklerinde olduğu gibi güvenlik ve istihbarat birimleri karşı teknolojiler geliştirmiştir. Örneğin, ABD Federal Soruşturma Bürosu (FBI), karanlık ağda faaliyet gösteren Silk Road gibi önemli suç platformlarını çökertmiştir. Almanya’da ise karanlık ağ suçluluğu ilk defa, Münih’te bir alışveriş merkezinde gerçekleştirilen silahlı saldırıdaki silahın bu mecradan satın alındığının ortaya çıkması neticesinde olmuştur. Bu tarihten sonra bilhassa karanlık ağda suç işlemek amacıyla platform işletilmesinin müstakil bir suç tipi olarak düzenlenmesi gündeme gelmiştir. Alman kanun koyucunun çalışmaları sonucu 2021 yılında Alman Ceza Kanunu m. 127 hükmüyle birlikte, suç teşkil eden fiillerin icrası amacıyla dijital ticari platform işletilmesi suçu (Betreiben krimineller Handelsplattformen im Internet) ihdas edilmiştir. Çalışmanın başlıca amacı, bu suçun kanunlaşma sürecindeki doktrin tartışmalarının ortaya konulması ve mezkûr suç tipinin unsurlarının değerlendirilmesidir.

Dark Web, Anonim İletişim Ağları, Soruşturma Yetkileri, İnternette İşletilen Ticari Suç Platformları, Suça İştirak.

The dark web medium is a part of the internet that can be accessed through specific cryptographic protocols, unlike the publicly accessible (clear web) part. This medium has been increasingly used to commit crimes in the recent years. Fighting against dark web criminality, which is on the agenda of almost every country in the world in proportion to the prevalence of technology, is among the priority agenda items of law enforcement and investigation authorities. In this regard, security and intelligence units have developed counter technologies against the dark web which has natures of anonymity and making identification difficult, as in the cases of the US, England and the Netherlands. For instance, the US Federal Bureau of Investigation (FBI) has taken down major criminal platforms such as Silk Road operating on the dark web. In Germany, dark web crime first came to public attention when it was discovered that the gun in an armed attack at a shopping mall in Munich had been purchased through this channel. After this date, the regulation of operating a platform to commit crimes, especially on the dark web, as a separate type of crime has come to the fore. As a result of the work of the German legislator, in 2021, the German Criminal Code Article 127 established the crime of operating a digital commercial platform to commit criminal acts. The main purpose of the study is to reveal the doctrinal debates in the legalization process of this crime and to evaluate the elements of this type of crime.

Dark Web, Anonymous Communication Networks, Investigatory Powers, Criminal Trading Platforms on the Internet, Complicity.

I. Giriş

İnternet ve artan dijitalleşmenin beraberinde getirdiği imkân ve tehlikeler, bilhassa son yıllarda artan bir şekilde kamuoyunun gündemini meşgul etmektedir. Bugün internet ceza hukuku olarak adlandırılan disiplin alanı, bilhassa teknolojinin gelişmesiyle beraber ortaya çıkan yeni suçluluk tipleri ve suçun adeta bir hizmet şeklinde arz edildiği bir dijital ekonomi olgularıyla ceza hukuku yoluyla mücadele zeminlerinin arandığı bir sahadır.¹ Bu olgunun günümüzdeki en başat örneklerinden bazıları uyuşturucu ve silah ticareti, yasak içerikler, çalıntı veriler, çocuk pornografisinin yayılması, dolandırıcılık ve şantaj gibi suçlarının dijital suç platformları marifetiyle işlenmesidir. Daha da önemlisi bu nevi dijital suç platformları, zikredilen suçların artık bir kitle suçluluk seviyesine (Massenkriminalität) ulaşmasına neden olmuştur.² Bu durum karşısında, doğal olarak bu konu suç siyasetinin merkezindeki meselelerden biri halini almış durumdadır. Alman kanun koyucu bu sahadaki kriminal faaliyetleri çok sayıda yasal düzenleme yapmak suretiyle gerek maddi gerekse şekli ceza hukuku boyutuyla düzenlemeye çalışmaktadır. Örneğin, 2021 yılında kişilere ilişkin kişisel verilerin tehlike yaratacak şekilde yayılması Al.CK. m. 126a hükmüyle suç haline getirilmiştir. Keza, ceza muhakemesi sahasında da iletişimin denetlenmesine ilişkin Al.CMK. m. 100a hükmünde de yine 2021 yılında gelişen teknolojiyi kapsama amacına matuf eklemeler yapılmıştır.³

Alman ceza hukukunda, darknet mecrasında işlenen suçlara engel olunması amacına yönelik olarak, 12.08.2021 tarihli kanunla Alman Ceza Kanunu m. 127 hükmünde yeni bir suç tipi ihdas edilmiştir.⁴ Bununla birlikte bu alanda yeni bir suç tipi konusundaki çalışmalar çok daha öncesine, 2016 yılına dayanmaktadır. Kanun koyucunun bu suç tipindeki temel amacı, darknet sahasındaki ceza soruşturmalarının ve darknette işlenen ağır suçlara ilişkin takibatın etkinliğinin artırılmasıdır.⁵ Gerçekten dünyanın her yerinde emniyet güçleri, sağladığı yüksek anonim ortam nedeniyle kanunların tatbik sahası dışında olduğu ifade edilen bu suçluluk mecrasına yönelik yeni ve gizli soruşturma teknikleri geliştirmiştir. Bu noktada, İngiltere başta olmak üzere birçok ülkede polis, karanlık ağda faaliyet gösteren uyuşturucu taciri, silah alıcısı, çocuk pornografisi failleri, terörist ve sair suçluların kimliğini tespit edebilmek amacına matuf olmak üzere çok geniş bir yelpazeye yayılan soruşturma teknikleri geliştirmiştir.⁶

Almanya’da da soruşturma yetkilerini genişleten bu yeni suç tipiyle birlikte, online hizmetlerin verildiği, suç işlemek amacıyla hizmet veren platformların işleticileri, kullanıcıların işledikleri somut suçlara iştiraklerine bakılmaksızın bizatihi bu nevi platformları işletmekten dolayı cezalandırılacaktır.⁷ Al.CK. m. 127 maddesiyle birlikte, suç tanımında sayılan katalog suçların işlenmesine imkan sağlamak ve desteklemek amacıyla internette bir ticari platform işletilmesi suç haline getirilmiş bulunmaktadır.⁸ Bu kapsamda başta darknet mecrası olmak üzere her türlü sanal altyapı yer almaktadır. Belirleyici kıstas, bu nevi platformların insan, mal, hizmet ve içeriklerin arz ve mübadelesine imkan sağlayacak bir altyapı sunmasıdır. Böylece, suç tanımında yer alan katalog suçların işlenmesi ve bunlara iştirak edilmesine gerek olmaksızın, bizatihi bu nevi bir platformun işletilmesi suç haline getirilmiş bulunmaktadır.⁹ Suç tanımında, ticari platform (Handelsplatform) terimi kullanılmış olsa da suç kapsamındaki bir platformun mutlaka ticari bir amaçla işletiliyor olması şart değildir. Bu şekilde, herhangi bir ödeme yapılmaksızın değiş tokuş esasına göre örneğin çocuk pornosu mübadelesi yapılan platformlar da suç kapsamına alınmış bulunmaktadır.¹⁰ Bununla birlikte, ticari amaçla işletilen platformlar ise suç tipinin nitelikli hali olarak düzenlenmiştir (m. 127 f. 3). Keza, suçun cürümler bakımından doğrudan kastla işlenmesi de bir nitelikli hal olarak tavsif edilmiştir (m. 127 f. 4). Suç tipi, yedek bir ceza normu niteliğinde olup, somut olaya uygulanabilecek daha ağır cezalar öngören hükümler öncelikli olarak uygulanacaktır.¹¹ Bu suç marifetiyle Alman kanun koyucu, online kara borsa işleten platformlara mahsus bir hüküm sevk etmek suretiyle gerek organize suçluluk gerekse siber suçlulukla mücadele amacına hizmete müteallik mevzuata yeni bir yapı taşı daha eklemiş bulunmaktadır.¹²

II. Darknet Suçluluğu

Karanlık ağ (the dark web veya darknet), derin ağın (deep web) bir cüzü niteliğinde olup, herkesin ulaşabileceği temiz veya yüzeydeki ağdan ayrılmak üzere kullanılmaktadır.¹³ Derin ağ, internetin bir cüzü olmasına rağmen, Google gibi standart arama motorlarıyla erişim sağlanması mümkün olmayan bir mecradır. Karanlık ağ, derin ağın kimliklerin anonim kalması tercihine cevap veren bir bölümüdür. Karanlık ağ, ilk olarak ABD Donanması Araştırma Laboratuvarı tarafından, askeri birimlerin ve sahadaki unsurların kimliklerinin tespitine ve takip edilmeden online iletişim kurabilmeleri amacıyla oluşturulmuştur. Günümüzde ise karanlık ağ, birbirleriyle şifrelenmiş (cryptographic) bir protokol marifetiyle iletişim kuran küresel bir bilgisayar ağıdır. Bu şifreleme sayesinde, kullanıcılar yerleri belli olmaksızın anonim bir şekilde eylem ve işlemlerde bulunabilmektedir.¹⁴

Bu anonim niteliği nedeniyle karanlık ağ, suç teşkil eden mal ve hizmetlerin mübadelesinde tercih edilmektedir. Bu mal, hizmet ve içeriklerse umumiyetle Bitcoin gibi kripto paralarla gerçekleştirilmektedir.¹⁵ Kripto para tercihinin sebebi, alıcı ve satıcının kimliklerinin gizli kalmasını sağlamasıdır. Örneğin ipek yolu (the Silk Road) olarak adlandırılan platform, 2013 yılında FBI tarafından kapatılana kadar karanlık ağ pazarlarının en gelişmiş örneklerinden biri olarak görülmekteydi.¹⁶ Günümüzde, egzotik bir hayvan satışından, kiralık katil bulunmasına kadar birçok “mal ve hizmet” karanlık ağ mecrasında bir ‘fare’ tıklamasıyla gerçekleştirilebilmektedir.¹⁷

Darknet suçluluğu ile mücadele ihtiyacı, bu alanda suç teşkil eden faaliyetlerdeki artış nedeniyle ortaya çıkmıştır. Temiz ağ (clear web), görülebilir ağ (visible web) veya yüzeydeki internet (surface web) olarak tabir edilen konvansiyonel internet ağından farklı olarak derin ağ (deep web) ve karanlık ağ (darknet) kapsamındaki içeriklere ücretsiz bir şekilde ya da konvansiyonel arama motorları vasıtasıyla erişilmesi mümkün değildir.¹⁸ Bu bağlamda derin ağ, şifreli özel korumayla donatılmış, erişimi kısıtlanmış bir alana işaret etmenin yanı sıra buradaki içerikler arama motorlarında endekslenmemekte ve bu nedenle özel bir bilgi ve çaba olmaksızın ulaşılması mümkün olmayan bir internet mecrası ortaya çıkmaktadır.¹⁹ Buna ilave olarak, bu kapalı ağlara ancak özel browserlar marifetiyle girmek mümkün olmakta ve bağlantı noktalarındaki birçok şifreyle kullanıcıların kimliği gizlenmektedir. Bu hususta özellikle, Mozilla’nın firefox-browser temelli Tor-browserı kullanılmakta ve bu sistemin geliştirilmesi büyük ölçüde ABD devlet kurumları tarafından finanse edilmektedir.²⁰ Buna mukabil, deep webe girmek için mutlaka özel araçlara da gerek yoktur. Mühim olan bu mecradaki verilerin nasıl bulunacağını bilmektir. Yukarıda ifade edildiği üzere darknet, derin ağın standart browserlar marifetiyle girilmeyen bir bölümüdür. Bu mecraya girebilmek için Tor-browserı gibi özel yazılımlara ihtiyaç vardır.²¹ Bu tür programlar marifetiyle mevcut internet bağlantısı çok sayıda şifrelenmekte ve ağdaki üç farklı düğümle yönlendirildikten sonra hedefle bağlantı sağlamaktadır.²² Bu üst düzey şifrelemenin kullanılması için özel bir bilgi gerekmemekte, bilakis yalnızca ücretsiz temin edinilebilen browserın yüklenmesi yeterli olmaktadır.²³

Bu bağlamda, bir platformun salt derin ağ ve darknette bulunmasının mutlaka mezkur suça vücut vermese de bir platformun bu mecrada işletiliyor olmasının bu hususta bir karine teşkil edeceği ifade edilmelidir.²⁴ Bu görece zayıf bir karine teşkil etse de delillerin değerlendirilmesi sırasında diğer emarelerle birlikte değerlendirdiğinde suçun oluştuğu konusundaki kanaati kuvvetlendirecektir.²⁵ Keza, Londra’da bulunan King’s College’daki araştırmacılar karanlık ağdaki faaliyetlerin %57’sinin suç teşkil eden fiillerden müteşekkil olduğunu ortaya koymuştur.²⁶

Buna ilave olarak, söz konusu platformda insan ve silah ticareti gibi ağır suçların ticaretinin yapılıyor olması da platformun suç işlenmesine hizmet amacıyla faaliyet gösterdiği noktasında önemli bir emare teşkil edecektir.²⁷ Keza, ilgili platformun ismi (Dutch Drugs, Cocaine Market) ve biçimsel özellikleri, onun suç işleme amacına hizmet edip etmediğinin tespitinde sıklıkla müracaat edilen emareler olmuştur.²⁸ Benzeri şekilde, platformu işletenin “hiçbir denetim yok, her şey serbest gibi” sloganlar kullanması veya suç teşkil eden şeylerin arzından önce platformu işleten tarafından kontrol edildikten sonra satış veya mübadelesini serbest bırakması da ilgili platformun suç işleme amacına hizmet amacıyla işletildiği yolunda önemli emareler teşkil etmektedir.²⁹

Bu mecradaki arz çeşitliliği ise oldukça ürkütücü ve endişe verici bir suçluluk sahasının ipuçlarını vermektedir. Örneğin darknette uyuşturucu, sahte ürünler, çalıntı eşyalar, silah, patlayıcı, çocuk pornografisi, hacking araçları veya fidye virüsü (ransomware) gibi geniş bir yelpazede ürün seçeneği “müşterilere” arz edilmektedir.³⁰ Buna ilave olarak, suç işlemek de bir hizmet olarak arz konusudur (crimes as a service).³¹ Benzer şekilde, suçlulukla ilgili bilgiler de bu mecralarda değiş tokuş edilmektedir.³² Bu çerçevede, darknetin suç işlemek amacıyla kullanılması, bu alanda kullanıcılara temin edilen anonim kullanım imkanı nedeniyle cezai takibatın zorlaşması nedeniyle oldukça çekici hale gelmektedir.³³ Bu nedenle, günümüzde artık darknette zikredilen alışverişlerin yapıldığı bir yeraltı ekonomisinden (Underground Economy) söz edilmektedir.³⁴ Bu mecradaki platformları işletenler, ödemelerin güvenliğini sağlamakta ve buradaki ödemeler daha önce ifade edildiği üzere ağırlıklı olarak kripto paralarla gerçekleştirilmektedir. Buna ilave olarak, buradaki alım ve satımı gerçekleştirenlerin kimliklerinin saklı olmasının yaratacağı güven sorununu aşmak üzere bu nevi platformlar, geleneksel e-ticaret ve geri bildirim sistemleri hizmetlerini de sağlamaktadır.³⁵

Darknet mecrasında yasal ticari mal ve hizmetlerin satışı olsa da bu işletme mantığı bakımından çoğunlukla pek anlamlı değildir. Zira, darknet mecralarından TOR gibi ağlar “temiz/açık internete” nazaran çok daha az sayıda kişinin erişim sağlayabildiği platformlardır. Arama motorlarında bulunamayan ve çok sayıda şifreleme neticesinde ulaşılabilen mecralarda kanuna uygun mal ve hizmet arzının çok sayıda kişiye ulaşacağı açıktır.³⁶

2021 yılında ise EUROPOL verilerine göre darknetteki ‘Karanlık Pazar’ (Darkmarket) isimli platformda 500.000 kullanıcı ve 2400 satıcı tespit edilmiştir. Buna ilave olarak, “Wallstreet Market”, “Alphabay” ve “Hansa Market” isimli platformların her birini 100.000’den fazla kişi ziyaret etmiştir.³⁷ Bu altyapıya dayanan darknet mecrası büyük oranda suç işlemek amacıyla kullanılmaktadır. Alman Federal Suç Dairesi’nin 2013-2016 yılları arasında topladığı verilere göre, suç işlemek amacıyla kullanılan elli platform mevcuttur. Bazı platformlarda 10.000 ila 100.000 civarında satıcı olduğu tespit edilmiştir; ancak bunların çoğu rumuz (nickname) kullanmaktadır. Bu nevi platformlar genellikle az sayıda kişiden oluşan hiyerarşik bir yapı arz etmektedir. Burada teknik tabirle sırasıyla, işletenler (Betreiber), yöneticiler (Administrator) ve moderatörlerden oluşan bir hiyerarşi söz konusudur.³⁸ Yöneticiler platformun içerik ve tekniğinin geliştirilmesinden; moderatörler ise bu pazar ve forumlara ilişkin kuralların icrasından sorumludur. İşletenin kazancı, kullanıcı kayıt ücretleri, reklam gelirleri ve satış güvenliğini temin etme karşılığında elde edilen gelirlerden oluşmaktadır. Bununla birlikte, bazı iletişim forumlarında işletenin herhangi bir maddi gelir olmaksızın da hareket ettiği tespit edilmiştir.³⁹ 2016 yılı itibarıyla 50 yasa dışı satış platformunun Almanya ile ilişkili olduğu tespit edilmiştir.⁴⁰ Almanya’da darknet mecrasında işlenen suçların kamuoyu gündemine oturması ise Münih’te bir alışveriş merkezinde gerçekleştirilen silahlı saldırıdaki silahın bu mecradan satın alındığının ortaya çıkması neticesinde olmuştur.⁴¹ Genel olarak değerlendirildiğinde, dünyada yukarıda zikredilen platformlara karşı geniş çaplı operasyonlar yürütülmüştür. Örneğin, yukarıda ifade edildiği üzere Silk Road, ABD FBI ajanları tarafından bir üyenin hesabının gizlice ele geçirilmesi ve sonrasında platform bir yandan polis tarafından ele geçirilirken, sızmayı gerçekleştiren ajanın gizli soruşturmacı olarak çalışmaya devam etmesi suretiyle çökertilmiştir. Bu polisin gizli soruşturmacı olarak çalışması, birincisi çökertilen platformun ikincisine davet edilmesini sağlamıştır. Keza, bir dönem Avrupa’nın en büyük platformlarından olan Hansa ise Bayonet operasyonu sırasında, Hollanda Milli Yüksek Teknoloji Suç Birimi (the Netherland National High-Tech Crime Unit) tarafından, zikredilen platforma bir izleme cihazı yerleştirme suretiyle Tor marifetiyle korunan Hansa’yı işleten sunucuya ulaşılmasına imkan sağlamıştır. Bu suretle Hansa platformuna erişim sağlayan görevliler siteyi kapatmak yerine, site yöneticisi gibi davranarak platformu bir ay işletmişlerdir.⁴² Hollanda polisi bu operasyonu, FBI’nın Alpabay’i ele geçirmesiyle eş zamanlı olarak gerçekleştirmiştir.

Konumuzu teşkil eden suç tipinin 2021 yılında Alman Ceza Kanunu’na eklenmesinin ardında yatan başlıca saik bu nevi alım-satım faaliyetlerine yönelik önleyici tedbirlerin alınmasına hukuki zemin sağlanması arzusudur. İnternette belli katalog suçları işlemeye imkan sağlayan veya destekleyen platformların işletilmesini suç haline getiren bu ceza normu, yapısı itibarıyla bir soyut tehlike suçudur. Bu suç tipiyle birlikte, internette hukuka aykırı fiilleri kolaylaştırma ve desteklemeye teşebbüs suç haline getirilmiş bulunmaktadır.⁴³ Bu şekilde cezalandırılabilirliği önemli ölçüde öne çeken bu ceza normu, neticenin haksızlığını ihtiva etmemekte ve bu itibarla sırf hareket suçu niteliğindeki bir mütemadi suç yapısı arz etmektedir.⁴⁴ Böylece haksızlığın ve cezalandırılabilirliğin öne çekilmesi suretiyle, bu nevi platformlar marifetiyle işlenmesi beklenen, tahmin edilen suçların önlenmesi amaçlanmaktadır.⁴⁵ Bu kapsamda, objektif olarak yapılacak bir değerlendirme neticesinde hukuka aykırı fiillerin işlenmesini destekleyen ve kolaylaştıran platformlar hedef alınmaktadır.⁴⁶ Bu şekilde Alman kanun koyucu bu nevi platformların işletilmesini tarafsız, mesleki bir hareket (neutrales Verhalten) olarak değil, tipik olarak hukuka aykırı fiillere yönelik bir ön hazırlık olarak tavsif etmek suretiyle bir şekilde tehlikenin haksızlığını (Gefährdungsunrecht) temellendirmiştir.⁴⁷ Bir başka deyişle, suçun vücut bulabilmesi için katalog suçlardan birinin işlenmiş veya bunlara teşebbüs edilmiş olmasına gerek yoktur. Suçun oluşabilmesi için, maddedeki katalog suçların işlenmesine imkân sağlama ve destekleme amacıyla bir ticari platformun işletilmesi kafidir. Bu bağlamda, yukarıda da ifade edildiği üzere suç teşkil eden faaliyetlere altyapı sağlayan bir internet platformunun işletilmesi, katalog suçlardan bağımsız olarak müstakil bir haksızlık içeriğini haizdir.⁴⁸ Kamu güvenliğine karşı suçlar arasında düzenlenen suç, kamu güvenliği ve düzeninin sağlanması amacının yanı sıra internet ticaretinin dürüstlük kurallarına uygunluğunu temin etme gayesiyle ihdas edilmiştir.⁴⁹ Suçla korunan hukuki değer kamu güvenliği ve düzenidir.⁵⁰ Hukuki korumanın kapsamı, maddenin ikinci fıkrasında yer alan suçların hazırlığı aşamasına da teşmil edilmiş bulunmaktadır.⁵¹

Bu suç kapsamına giren suçlar Al.CK.’daki bütün cürümlerin yanı sıra fer’i ceza kanunlarında da yer alan cünhalara ilişkin geniş bir katalog suç kategorisi bakımından uygulama kabiliyeti bulacaktır. Devletin güvenliğine karşı suçlar, para ve kıymetli evrakta sahtecilik suçları, cinsel bütünlüğe karşı suçlar, kişisel veri suçları ile ilaç, uyuşturucu madde, silah ve marka kanunlarında yer alan birtakım suçlar da bu kapsamda yer almaktadır.⁵² Suçun nitelikli halleri bakımından da ceza muhakemesinde iletişimin denetlenmesi, online arama ve iletişim bilgilerinin tespit edilmesi koruma tedbirleri uygulama kabiliyeti bulacaktır.⁵³

III. Suç Tipinin Gerekliliği ve Yapısal Özellikleri

Alman kanun koyucunun, benzeri nitelikteki ticari platformları dışarıda bırakarak yalnızca internetteki ticari platformları hedef alan bir düzenleme yapmış olması, öğretide mevcut normların yeterli olduğu yolunda görüşün daha baskın olması, bu sahada bir suç tipi ihdasının gerekliliği meselesini gündeme getirmiştir.⁵⁴ Buna ilave olarak, öğretide yardım etmeye ilişkin genel hükümlerdeki normlar ve mevcut suç tiplerinin, yeni ihdas edilen suçu aslında yeterince kapsadığı ileri sürülmüştür.⁵⁵

Kanun koyucu, mezkur suç tipine olan ihtiyacı ise siber suçluluk alanında genel olarak sevk ettiği gerekçelerle temellendirmiştir. Kanun koyucu, suça iştirake ilişkin mevcut normların bilhassa internet mecrasında icra edilen modern suçluluk biçimlerini yeterince kapsamadığını ifade etmiştir. Bu çerçevede kanun koyucu, mevcut mevzuatın insan ticareti ve uyuşturucu ticareti gibi suç olarak tavsif edilmiş fiilleri kapsadığı hususunu madde gerekçesinde kaydetmiştir. Bu nevi suçlara yardım edenler de Al.CK. m. 27’deki yardım etmeye ilişkin hükümler marifetiyle cezalandırılabilecektir. Buna mukabil kanun koyucu, internetteki bir ticari platformun tam otomatik olarak (vollautomatisiert) işletildiği hallerde ise her vakanın yukarıda arz edilen normlarla karşılanamayacağını vurgulamıştır. Zira, anılan suçlara yardım etmeden söz edilebilmesi için kişinin, ana fiilin en azından esaslı unsurlarını bilmesi gereklidir. Özellikle, ilgili platformu işleten kişilerin tam otomatik işletim nedeniyle hangi mal veya hizmetlerin mübadelesinin platform üzerinden gerçekleştirildiğini bilmek durumunda olmadığı vakalarda bu noktadaki düzenleme eksikliği gün yüzüne çıkmaktadır. Böylelikle artık tam otomatik olarak işletilen ticari platformlarda işlenen suçlar da ceza kanunu kapsamına dahil edilmiştir.⁵⁶ Kanun koyucuya göre, bu nevi vakalarda yardım etmeye ilişkin iştirak hükümleri yeterli olmayacaktır; çünkü kişinin yardım etmeden sorumluluğunun doğabilmesi için en azından ana fiilin temel unsurlarını (wesentliche Merkmale) bilmesi gereklidir. Bu izahlar ışığında kanun koyucu, suça iştirake ilişkin mevcut kurumların, internet mecrasındaki suçları her zaman yeterince kapsamadığı kabulünden hareketle, bu sahada yeni ceza normlarına ihtiyaç olduğu sonucuna ulaşmıştır.⁵⁷ Bu nedenle mezkur suç tipiyle birlikte, platform işletenlerin cezai sorumluluğuna ilişkin bir ceza normu sevk edilmiştir. Böylece, yardım etmeden sorumluluk için zorunlu olan bir ana fiilin (Haupttat) varlığını gerektirmen, müstakil bir hukuki değeri koruyan müstakil bir suç tipi ihdası yoluna gidilmiştir.⁵⁸

Keza kanun koyucu, bir başka soyut tehlike suçu olan suç işlemek için örgüt kurmanın (Al.TCK m. 129) bu hususta yeterli olmadığını; çünkü suç işlemek için belli bir örgütsel yapının varlığının ispatının şart olduğunu ancak internet platformu işletmede bu nevi bir yapının çoğu kez söz konusu olmadığını ifade etmiştir.⁵⁹ Öğretide Kindhäuser ve Hilgendorf da bu suç tipi düzenlenmeden önceki dönemde, yardım etmeye ilişkin hükümlerle mevcut ceza normlarının, bilhassa tam otomatik olarak işletilen platformlar marifetiyle işlenen suçlar bakımından yetersiz kaldığı kanaatindedir. Müelliflere göre, kanun koyucu bu suç tipiyle, bilhassa çocuk pornosu gibi suçların işlenmesine zemin sağlayan ticari platformları (Elysium gibi) hedef almaktadır.⁶⁰ Keza, suç tipinin yasalaşmasından önce de suç amacıyla internet platformu işletilmesinin cezalandırılması hususunda hem mevzuat hem uygulama noksanlığı olduğu görüşü öğretide dile getirilmekteydi.⁶¹

İnternetle birlikte çok sayıda ticari platform ortaya çıkmıştır. Bu platformların birçoğunda ise yalnızca kanuna uygun bir ticari faaliyet yürütülmemekte, buna ilave olarak çok sayıda yasak ürün ve hizmet satışa sunulmaktadır. Alman kanun koyucuya göre, Alman Ceza Kanunu’nun hükümleri bu nevi fiillerin cezalandırılmasında yeterli hükümler içermemekteydi. Bunun başlıca sebebi, bu nevi platformların tam otomatik olarak işlem yapması ve bunları işletenlerin tekil alım-satım işlemleri hakkında bilgilerinin olmaması nedeniyle mevcut yardım etme (Al.CK. m. 27) ve suç örgütü kurmaya (Al.CK. m. 129) ilişkin hükümlerin uygulama kabiliyeti bulamamasıdır.⁶²

Öğretide Puschke, bu suç bakımından haksızlık içeriğinin esasını, belli suçların işlenmesi ve bunlara yardım edilmesinden kaynaklanan neticenin haksızlığını teşkil etmediğini vurgulamıştır. Müellife göre, mezkur suç tipine haksızlık içeriğini veren husus dijital olarak suç işlenmesine adeta her şey dahil bir paket şeklindeki bir platform arzı marifetiyle imkan sağlanmasıdır. Bu şekilde, ana fiil-fail ile yardım eden arasındaki ilişki kanun koyucu tarafından, bu suç tipi bakımından ters çevrilmiş bulunmaktadır. Bu sayede, darknette bu nevi platformları işleten kişilere esas sorumluluk yüklenmiştir.⁶³ Gerçekten, tam otomatik bir platform marifetiyle sayısız suçun işlenmesine imkân sağlanmasının, tipik yardım etme kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı ileri sürülmektedir. Zira, bağlılık kuralı çerçevesinde klasik yardım etme fiilinde yardım, tekil bir ana fiili işlemeye hazır kişilere sağlanmaktadır. Buna ilave olarak, dijital platformu işletenin suç işlemede üstlendiği aracılık rolü de haksızlık içeriğine ilişkin değerlendirmeye dahil edilmelidir. Bu çerçevede, darknette anonim platformlarda, cezai takibattan kurtulmaya yönelik ileri seviye şifreleme, satış güvenliği sağlanması ve tarafların anonim olmasını dengeleyerek güven tesisine imkan sağlama geri bildirim mekanizmalarının arzı bir arada değerlendirildiğinde, bu nevi platformların, nitelikleri itibariyle klasik kara borsa yapılarıyla önemli benzerlikler gösterdikleri müşahede edilmektedir.⁶⁴

Bu hususların yanı sıra öğretide, kanun koyucunun bu suç tipini ihdas ederken salt kanun boşluklarını doldurma gayesiyle hareket etmediği ileri sürülmüştür. Bu noktada, dogmatik bir boşluğun söz konusu olmadığı; ancak maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasındaki zorluklar nedeniyle, ispatı kolay bir suç tipi ihdas edildiği müşahede edilmektedir.⁶⁵ Bunların başında, darknetin bir şer merkezi olduğu (Ort des Bösen) ve bu mecranın bünyesinde barındırdığı tehlikelerin izale edilmesi düşüncesi gelmektedir. Bu suça ilişkin önceki tasarılarda olduğu gibi suçun vücut bulması için mutlaka darknette işlenmesinin zorunlu olmamasına, tanımı itibarıyla ve yaygın etkisinin genişliği dolayısıyla clear webde işlenen suçlara da vücut verebilecek olmasına karşın, suçların gizlendiği ve kişilerin cezai takibattan kaçabildiği bir mecra olması nedeniyle darknetin kanun koyucunun esas hedefi olduğu ifade edilmelidir.⁶⁶ Bu çerçevede, darknet bizatihi kriminojen bir ortam olarak tavsif edilmiştir. Bu nedenle, bu mecranın ceza hukuku marifetiyle sosyal kontrole tabi tutulması ve burada işlenen suçların açığa çıkarılması mülahazaları bu suç tipinin yasalaşmasındaki amillerden biri olmuştur.⁶⁷ Bir başka deyişle, darknet mecrasının anonim niteliği, kimliklerin ve buradaki faaliyetlerin büyük bir gizlilikle yürütülmesine imkan tanınması neticesinde devletin cezai takibatının dışında kalması, Alman kanun koyucu tarafından başlı başına bir sorun olarak değerlendirilmiş ve bizatihi suça vücut veren bir haksızlık (Unrecht) olarak tavsif edilmiştir.⁶⁸ Genel olarak değerlendirildiğinde, cezalandırılabilirliğin bu şekilde öne çekilmesi, internette insan, patlayıcı, silah, sahte para, uyuşturucu madde veya yasa dışı ilaç satımı gerçekleştirilen platformlardan kaynaklanan tehlikenin ağırlığıyla temellendirilmektedir. Kanun koyucu bu nevi platformların işletilmesini bizatihi bir haksızlık olarak tavsif etmek suretiyle, darknet suçluluğuyla daha etkin mücadele edilmesine yasal zemin hazırlama düşüncesiyle mezkur suçu bir soyut tehlike suçu olarak tanımlama cihetine gitmiştir.⁶⁹

Yukarıda arz edilen sebeplerin hepsine takaddüm eden esas düşünce ise maddi ceza hukukunun genişletilmesi marifetiyle ceza muhakemesindeki soruşturmaların kolaylaştırılması olmuştur. Öğretide Puschke’nin yerinde tespitine göre suçun ihdasındaki esas gerekçe, gizli koruma tedbirlerine müracaatın kolaylaştırılması ve katalog suçlara ilişkin ispat güçlüklerinin izale edilmesidir.⁷⁰ Bu çerçevede, bir internet platformuna atıf yapılması Al.CMK. m. 152/f. 2 anlamında gerekli olan başlangıç şüphesi şartını sağlayabilecektir. Bununla bağlantılı olarak, online arama ve iletişim bilgilerinin tespit edilmesi koruma tedbirleri uygulama kabiliyeti bulacaktır.⁷¹ Genel olarak değerlendirildiğinde suç tipinin evvelemirde ispat güçlüklerini ortadan kaldırma amacına matuf olmak üzere ihdas edildiği müşahede edilmektedir. Suçun maddi ceza hukuku bakımından meşruiyeti ise internette suçluluğa zemin sağlayan bir altyapının temin edilmesinin yaygın etkisi nedeniyle, bu altyapı tahsisinin başlı başına iştirakten dolayı sorumluluğu gerektirmesiyle temellendirilmektedir.⁷²

Çalışmamızın konusunu teşkil eden suç, bir soyut tehlike suçu niteliğindedir. Bu nedenle, suçun vücut bulabilmesi için bir platformun kanuna aykırı faaliyetlerin icrası için kurulmuş (ausgerichtet) olması kafidir. Cezalandırılabilir fiillerin bu şekilde öne çekilmesi suretiyle, darknet suçluluğu ile mücadelede etkin soruşturma imkanlarının da sevk edilmesi amaçlanmıştır.⁷³ Bu bakımdan, mevcut suç tipi Al.CK. m. 261’de tanımlanan yeni kara para aklama suçu ve Al.CK. m. 129’da tanımlanan suç işlemek için örgüt kurma suçlarında olduğu gibi bir bağlantı normu (Anknüpfungsnorm) niteliğinde olup, ceza muhakemesine ilişkin koruma tedbirlerinin erken bir safhada devreye girebilmesine imkân sağlamaktadır.⁷⁴ Buna ilave olarak suç, mütemadi bir suç niteliğindedir.

Soyut tehlike niteliğindeki suç tipi cezalandırılabilir fiili oldukça öne çekmenin yanı sıra suçun vücut bulmasını bir ana fiile bağlanmamış olması nedeniyle, maddi unsur bakımından tek kıstas ilgili internet platformunun, belli hukuka aykırı fiillerin işlenmesini mümkün kılması veya desteklemesidir. Burada vurgulanması gereken husus bu nevi platformların, teknik nitelik ve yapıları bakımından hukuka uygun faaliyet gösteren muadillerinden pek bir farklılık arz etmemeleridir.⁷⁵ Alman kanun koyucu, hukuka aykırı amaçtan hareketle, bir suça ilişkin tanımın yapılması yasama tekniğine daha önce de başvurmuştur. Bu yasama tekniğine teknolojiyle ilgili cezalandırılabilirliğin öne çekildiği bilgisayar dolandırıcılığına hazırlık, suç ve terör örgütü kurulması gibi suç tiplerinde daha önce müracaat edilmiştir.⁷⁶ Bu nevi suç tiplerinin, kanunilik ilkesi bakımından anayasaya uygunluğu öğretide münakaşalıdır. Buna mukabil, Alman Anayasa Mahkemesi, kanunilik ve belirlilik ilkesinin ihlali gerekçesiyle, bir ceza normunu iptal etmemektedir.⁷⁷ Esasen, bir ceza normunun anayasaya uygunluk bakımından, hangi seviyede sarahate sahip olması gerektiğinin önceden belirlenemeyeceği, ilgili ceza normu özelinde yapılacak genel bir değerlendirme marifetiyle bu konuda bir kanaate varılabileceği kabul edilmektedir.⁷⁸ Bu hususta, mezkur suç tipi bakımından normun, ticari platform işletenleri, meslek erbabı kimseler olarak muhatap almış olduğu hususu vurgulanmalıdır. Zira, belirlilik ilkesi bakımından yapılan değerlendirmede normun muhatabı olan kesim de değerlendirmeye dahil edilen önemli bir husustur.⁷⁹