Taşınmaz Satış Vaadi ve Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinden Doğan Hakkın Tapu Siciline Şerhinde Şerh Anlaşmasına İlişkin Değerlendirmeler

The Evaluations Regarding the Annotation Agreement for the Annotation of the Right Arising from the Construction in Return for Land Share Contract and Pre-Contract to Sell an Immovable Property

Günhan GÖNÜL KOŞAR, Süleyman TOPCUOĞLU

Arsa payı karşılığı inşaat ve taşınmaz satış vaadi sözleşmeleri ülkemizde sıklıkla akdedilen sözleşme türleridir. Her iki sözleşmeden doğan hakkın nispi nitelikte olması sebebiyle taraflar şerhin korumasından faydalanmak için bu haklarını tapu siciline şerh ettirmektedirler. Şerhin yasal dayanağını ise Türk Medeni Kanunu m.1009 ve Tapu Kanunu m.26 hükmü oluşturmaktadır. Kanunda şerh edilebileceği düzenlenen nispi hakların şerhi için gerekli olan şartlardan şerh anlaşmasının bu sözleşmeler bakımından aranıp aranmayacağı tartışma konusu olmuştur. Çalışmada bu tartışmanın sebebini oluşturan arsa payı karşılığı inşaat ve taşınmaz satış vaadi sözleşmelerinin taraflarına doğrudan şerh imkânı veren Tapu Kanunu m.26/8 hükmü değerlendirilecektir. Bu kapsamda öncelikle söz konusu sözleşmeler genel hatlarıyla açıklanacak, daha sonra şerhe ilişkin genel kurallara değinilecek ve son olarak da Tapu Kanunu m.26/8 hükmü üzerinden arsa payı karşılığı inşaat ve taşınmaz satış vaadi sözleşmeleri bakımından şerh anlaşmasının aranıp aranmadığı hususu doktrindeki görüşler ele alınmak suretiyle değerlendirilecektir.

Şerh, Şerh Anlaşması, Taşınmaz Satış Vaadi Sözleşmesi, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, Malik.

Construction in return for land share contract and pre-contract to sell an immovable property are the types of contracts that are frequently concluded in our country. Due to the relative nature of the right arising from both contracts, the parties annotate these rights in the land registry in order to benefit from the protection of the annotation. The legal basis of the annotation is the Turkish Civil Code Art. 1009 and Land Registry Code Art. 26. It has been a matter of debate whether the annotation agreement, which is one of the conditions required for the annotation of the personal rights that are allowed to be annotated according to the law, will be applied in terms of these contracts. The reason for this is Land Registry Code Art. 26/8. This paper is based on the evaluation of the Land Registry Code Art. 26/8, which provides opportunity for annotation directly to the parties of the construction in return for land share contract and pre-contract to sell an immovable property. To this aim, first, the said contracts will be explained in general, then the general rules regarding the annotation shall be provided, and finally, taking into consideration Land Registry Code Art. 26 and the views in the doctrine, it shall be examined whether the annotation agreement is necessary for the annotation of the right arising from the construction in return for land share contract and pre-contract to sell an immovable property.

Annotation, Annotation Agreement, Pre-Contract to Sell an Immovable Property, Construction Contract in Return for Land Share, Owner.

Giriş

Arsa payı karşılığı inşaat ve taşınmaz satış vaadi sözleşmelerinden doğan hakkın şerh edilebileceği Türk Medeni Kanunu (TMK) m.1009/1’de ifade edilmiştir. Nispi hak sahibi olan alacaklı şerh ile, şerhten sonra kendi hakkıyla bağdaşmayan üçüncü kişilerin haklarını bertaraf edebilmektedir. Bu yönüyle taşınmaz maliki yönünden tasarrufi bir etkiye sahip olan şerh, sözleşmenin diğer tarafı bakımından koruyucu bir şemsiye görevi görmektedir.

Tapu sicili sistemimiz bakımından şerhin unsurları incelendiğinde geçerli bir şerhten söz edilebilmesi için ilgili nispi hakkın tapu siciline şerh verilebileceğine ilişkin kanuni düzenleme bulunmalı, ilgili nispi hakkı doğuran borç ilişkisinin tarafları şerh anlaşması yapmış olmalı ve taşınmaz üzerinde tasarruf yetkisine sahip kişi şerh talebinde bulunmalıdır. Hal böyle olmakla birlikte, Tapu Kanunu (TK) m.26/8’de yer alan “Noterlik Kanununun 44 üncü maddesinin (B) bendi mucibince noterler tarafından tanzim edilen gayrimenkul satış vadi sözleşmeleri ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri de taraflardan biri isterse gayrimenkul siciline şerh verilir.” ifadesi karşısında arsa payı karşılığı inşaat ve taşınmaz satış vaadi sözleşmelerinden doğan hakkın şerhinde, tapu sistemimizin öngördüğü kurallardan iki yönde farklılık görülmektedir. Bunlardan birincisi şerh talebinde bulunacak kişinin ancak taşınmaz üzerinde tasarruf yetkisine sahip kişi (veya yetkili temsilcisi) olması gerekirken nispi hak alacaklısının da şerh talebinde bulunmasına izin verilmesidir. İkincisi ise, esasen nispi hakların şerhinde gerekli olan şerh anlaşmasının aranıp aranmayacağına ilişkindir. TK’da yer alan düzenlemenin ne anlama geldiği, arsa payı karşılığı inşaat ve taşınmaz satış vaadi sözleşmelerinden doğan nispi hakkın şerhinde şerh anlaşmasının aranıp aranmayacağı doktrinde tartışmalıdır. Bu kapsamda söz konusu sözleşmelerin şerhi bakımından genel prensipten ayrılıp malik olmayan tarafın şerh anlaşması bulunmaksızın doğrudan tapu sicilinde kendi hakkını şerh ettirip ettiremeyeceği hususunda çeşitli görüşler ile sürülmüştür. Çalışma kapsamında söz konusu görüşlere yer verilerek kendi değerlendirmemiz açıklanacaktır.

Çalışmada, öncelikle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ve taşınmaz satış vaadi sözleşmesine ilişkin genel açıklamalarda bulunulduktan sonra şerh kavramı incelenecek ve bunu takiben arsa payı karşılığı inşaat ve taşınmaz satış vaadi sözleşmeleri bakımından şerh anlaşmasının aranıp aranmadığı hususu doktrindeki görüşler ele alınmak suretiyle değerlendirilecektir.

I. Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesine ve Taşınmaz Satış Vaadi Sözleşmesine İlişkin Genel Olarak

Ülkemizde sıklıkla yapılan ve farklı görünümleri bulunan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, genel itibariyle arsa sahibinin, arsa paylarının bir bölümünün mülkiyetini yükleniciye geçirme borcu altına girdiği buna karşılık yüklenicinin ise, mülkiyeti kendisine devredilecek olan arsa paylarının karşılığı olarak bağımsız bölümler inşa etmek suretiyle bu inşa edilecek olan bağımsız bölümlerden arsa sahibine ait olanları teslim etmeyi taahhüt ettiği sözleşmedir.¹ Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin çeşitli görünüm biçimleri bulunmakta olup bunlardan birisi arsa sahibinin, yüklenicinin yapmış olduğu bağımsız bölümlerden oluşan inşaatın karşılığı olarak sözleşmenin yapılmasından sonra bağımsız bölümlere denk gelen arsa payını yükleniciye devretmeyi üstlendiği ve bu sebeple arsa sahibinin yükleniciye mülkiyetin devir borcunu ifade etmek üzere sözleşmenin içeriğinde taşınmaz satış vaadi sözleşmesinin de yer aldığı varyasyondur.² Bu ihtimalde sözleşmeden doğan hakkın şerhi yüklenici için koruma sağlamaktadır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin bir başka görünümünde ise, arsa sahibi baştan arsanın bir bölümünün veya tamamının mülkiyetini yükleniciye devretmekte; yüklenici de bağımsız bölümleri inşa edip kararlaştırılan bağımsız bölümlerin mülkiyetini arsa sahibine devretmeyi borçlanmaktadır. Bu ihtimalde sözleşmeden doğan hakkın şerhi arsa sahibi için koruma sağlamaktadır.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi kanunda düzenlenmediğinden isimsiz bir sözleşmedir. Tarafların asli edim yükümlülükleri düşünüldüğünde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi karma bir sözleşme tipini oluşturmaktadır.³ Arsa sahibinin asli edim yükümlülüğü, kanunda yer alan satış sözleşmesinde olduğu gibi mülkiyetin devri, yüklenicinin asli edim yükümlülüğü ise yine kanunda yer alan eser sözleşmesinde olduğu gibi eser meydana getirmektir. Bu sebeple arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi çifte tipli karma sözleşme olarak nitelendirilmektedir.⁴ Arsa sahibinin yükleniciye mülkiyeti geçirme borcu inşaat tamamlanmadan önce ifa edilebileceği gibi taşınmaz satış vaadi sözleşmesi yapılarak mülkiyetin daha sonra devredileceği de taahhüt edilebilir.⁵

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bünyesinde taşınmaz devri borcunu içerdiği için resmi şekilde yapılmalıdır.⁶ Resmi şekil ile kastedilen, sözleşmenin noterde düzenleme şeklinde veya tapu müdürlüğü tarafından yapılmasıdır. Söz konusu şekil geçerlilik şeklidir.⁷ Bu sebeple geçerlilik şekline aykırı olarak yapılan sözleşme Türk Borçlar Kanunu (TBK) m.12/2 gereği kesin hükümsüz olacaktır.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan hak, nispi bir haktır.⁸ Mutlak haklardan farklı olarak nispi haklar, sadece hukuki işlemin karşı tarafına ileri sürülebilen haklardır.⁹ Bu sebeple yüklenici veya arsa sahibi bu sözleşmeden doğan hakkını üçüncü kişilere karşı ileri süremez. Yüklenici, arsa payının mülkiyetinin kendisine geçirilmesini, malik ise eserin inşasını kural olarak sadece sözleşmenin diğer tarafına karşı ileri sürebilir.¹⁰ Ancak TMK m.1009’da arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan hakkın şerh edilebileceği düzenlenmiştir. Bu sebeple söz konusu hakkın şerh edilerek şerhten sonra üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilmesine imkân tanınmaktadır.

Taşınmaz satış vaadi sözleşmesi, tarafların vaat konusunu oluşturan taşınmaza ilişkin ileride taşınmaz satış sözleşmesi yapılması hususunda anlaştıkları borç doğuran bir önsözleşmedir.¹¹ Bu sözleşme ile taraflar, birbirlerine ileride taşınmaz satış sözleşmesi akdetmek hususunda taahhütte bulunurlar. Sözleşmenin niteliğine ilişkin çeşitli görüşler olsa da bugün Türk/İsviçre hukukundaki hâkim olan görüşe göre, taşınmaz satış vaadi sözleşmesinin niteliği önsözleşmedir.¹² Önsözleşme, taraflarının ileride sözleşme kuracaklarına ilişkin birbirlerine vaatte bulundukları sözleşmedir. (TBK m.29/1) Sözleşme özgürlüğü kapsamında tarafların böyle bir vaadi sözleşme konusu yapmalarında bir engel bulunmamaktadır. Önsözleşme niteliğinde olan taşınmaz satış vaadi sözleşmesiyle taraflar ileride asıl sözleşme olan taşınmaz satış sözleşmesinin yapılması hususunda anlaşırlar. Bu nedenle satış vaadi sözleşmesinden doğan hakkın kullanılmasıyla önalım ve alım sözleşmelerinde olduğu gibi doğrudan satış ilişkisi meydana gelmemekte, vaat alacaklısı sadece satış sözleşmesi yapılması bakımından talep yetkisine sahip olmaktadır.¹³ Dolayısıyla vaat alacaklısı tek taraflı bir irade beyanı ile satış sözleşmesi kuramamakta, tarafların satış sözleşmesi hususunda karşılıklı ve birbirine uygun ayrı bir sözleşme akdetmeleri gerekmektedir.¹⁴

Taşınmaz satış vaadi sözleşmesi, şekle bağlı bir sözleşme olup TBK m.237/2’ye göre resmi şekilde düzenlenmedikçe geçerli olmayacaktır. Resmi şekil ile kastedilen ise Noterlik Kanunu’nun (NK) 60. maddesine göre noterler tarafından düzenleme şeklinde yapılacak olan resmi senettir.¹⁵