Çok Taraflı Yatırım Mahkemesi Sistemi Kurulması: Nedenler, Zorluklar, AB ve Uncitral Çabaları

Establishing a Multilateral Investment Court System: Reasons, Challenges, EU and Uncitral Efforts

Mustafa AYKANAT

Bu makale, çok taraflı bir yatırım mahkemesi sistemi kurulması isteğinin altındaki nedenleri, devam eden akademik tartışmaları ve önerilen mahkeme yapısını inceleyerek, bu dönüştürücü girişime ilişkin iç görü sağlamayı amaçlamaktadır. Bu çalışmada, özellikle AB’nin ve UNCITRAL’in çok taraflı yatırım mahkemesi sisteminin kurulmasına giden süreçteki çabaları incelenmektedir. Bu çabanın ardındaki motivasyonların, öneriyi çevreleyen akademik tartışmaların ve kilit paydaşların bakış açılarının neler olduğu araştırılmaktadır. Bu araştırma yapılırken mevcut sistemin eksiklerinden bahsedilerek yeni bir sistemin olumlu olumsuz yönleri ortaya konulacaktır. Ayrıca yatırım mahkemesi isteğini doğuran kök sebeplere çözüm olabileceği öngörülen bazı alternatif önerilerinden bahsedilecektir.

Yatırım, Mahkeme, Tahkim, Çok Taraflı, Avrupa Birliği, Yatırım Anlaşması, UNCITRAL, ICSID.

This article aims to provide insights into this transformative initiative by examining the reasons behind the desire to establish a multilateral investment court system, the ongoing academic debate, and the proposed court structure. It examines the efforts of the EU and UNCITRAL in the process leading to the establishment of a multilateral investment court system. It further explores the motivations behind this effort, the academic debate surrounding the proposal and the perspectives of key stakeholders. In doing so, the shortcomings of the current system will be discussed, and the pros and cons of a new system will be presented. It will also outline some alternative proposals that may provide a solution to the root causes of the desire for investment tribunals.

Investment, Court, Arbitration, Multilateral, European Union, Investment Treaty, UNCITRAL, ICSID.

Giriş

Günümüzün birbirine bağlı küresel ekonomisinde, yatırım anlaşmazlıklarının nasıl çözüleceği giderek daha önemli bir mesele haline gelmiştir. Tipik olarak tahkim panellerine dayanan geleneksel yatırımcı-devlet uyuşmazlık çözümü mekanizmaları, tarafsızlık ve şeffaflık eksikliği, kararlar arasındaki tutarsızlık ve yatırımcı hakları ile düzenleyici özerklik arasında algılanan dengesizlik nedeniyle oluşan güvensizlik endişeleriyle karşılanmaktadır. Bu endişeleri de dikkate alan Avrupa Birliği (AB), yatırım uyuşmazlıklarının çözümünde paradigma değişikliği yaratmayı amaçlayan Çok Taraflı Yatırım Mahkemesi (ÇYM) sisteminin kurulmasını savunan bir tutumu sergilemeye başlamıştır. Belirtilen endişeler ve AB’nin tutumu United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) -Birleşmiş Milletler Uluslararası Ticaret Hukuku Komisyonu- çalışmalarını da tetiklemiştir. Bu vesileyle 2017 yılı sonlarında yatırım uyuşmazlıkları çözümü sisteminde reform çalışması yapılmak üzere UNCITRAL bünyesinde bir çalışma grubu oluşturulmuştur.

Bir ÇYM sistemine duyulan ihtiyaç, öncelikle mevcut yatırımcı-devlet uyuşmazlık çözümü mekanizmalarının zorluklarından ve eksikliklerinden kaynaklanmaktadır. Eleştirmenler geleneksel yatırımcı devlet uyuşmazlık çözümü sisteminin tarafsızlık, tutarlılık, şeffaflık yönlerinden eksikleri olduğunu, ad hoc paneller tarafından verilen kararların kamuoyu tarafından kolayca erişilebilir olmadığını ileri sürmektedir. Bu eleştiriler güncel mevzuat düzenlemeleri ve tahkim kararları ışığında ele alınarak tartışılmıştır.

Ayrıca Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın (ABAD) son dönem kararları da bir ÇYM sistemine olan ihtiyacı ön plana taşımıştır. Gerçekten ABAD’ın Achmea ve Komstroy kararlarında AB üye devletleri arasındaki yatırım anlaşmalarının çoğu sonlandırılmış, mevcut anlaşmaların da uyuşmazlık çözümü hükümlerinin uygulanmasının AB hukuku tarafından engelleneceği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla üye devletler arası yatırımlarda ortaya çıkan yatırımcı-devlet uyuşmazlıkların çözümünde mevcut adli veya idari yollardan başka seçenek bırakılmamış olmaktadır. Bu halden memnun olmayan üye devletler arası yatırımcılar ev sahibi üye devletle yatırım anlaşması bulunan bir üçüncü ülkede kurdukları aracı şirketler yoluyla bu ülkeye giriş yapmayı tercih etmektedir. Bu aracı kullanımını önlemek ve aynı zamanda AB hukuki özerkliğini korumak isteyen AB, yatırım anlaşmazlıklarının çözümü için kalıcı bir yatırım mahkemesi kurulmasını önermiştir. Bu önerisini de taraf olduğu bazı uluslararası yatırım anlaşmalarına eklemeye başlamıştır.

ÇYM sisteminin olumsuz yönleri de akademide tartışılmaktadır. Bu akademik tartışmalar birkaç alan etrafında dönmektedir. Tartışmaların önemli bir kısmı ÇYM’nin bağımsızlığı ve tarafsızlığına yöneliktir. Şüpheciler, güçlü devletlerin ve çok uluslu şirketlerin mahkemenin karar alma süreci üzerindeki potansiyel etkisine ilişkin endişelerini dile getirmektedir. Mahkemenin bağımsızlığının ve tarafsızlığının sağlanması, çıkar çatışmalarının önlenmesi ve uyuşmazlık çözüm mekanizmasının bütünlüğünün korunması için çok önemli görülmektedir.

Buna ek olarak, ÇYM kararlarının icra edilebilirliği konusunda da tartışmalar ortaya çıkmıştır. Eleştirmenler, sağlam bir icra mekanizması olmadan mahkemenin kararlarının etkinliğinin zayıflayabileceğini savunmaktadır. ÇYM kararlarına uyulmasını sağlayacak bir icra rejiminin kurulması, sistemin güvenilirliği ve başarısı için elzem olarak görülmektedir.

Son dönemde canlanan ÇYM sistemi kurulması girişimleri, yatırım uyuşmazlıklarının çözümü alanında önemli bir gelişmeyi temsil etmektedir. AB ve UNCITRAL’in bu girişime dair çalışmaları, mevcut yatırımcı-devlet uyuşmazlık çözümü mekanizmalarının eksikliklerini giderme ve yatırımcının korunması ile düzenleyici özerklik arasında bir denge kurma ihtiyacını yansıtmaktadır. Önerilen sistemin rafine edilmesi ve yatırım uyuşmazlıklarının adil ve dengeli bir şekilde etkin olarak çözülmesinde akademisyenler, politika yapıcılar ve diğer paydaşlar arasında nasıl bir ilişki sağlanacağı merak konusu olmaktadır. Bu çalışmada ÇYM sistemi kurulması isteğinin temelindeki hukuki ve kurumsal nedenler, sistemin kurulması ve işleyişine dair zorluklar, sistem kurulmasına dair çabalar ve alternatif öneriler incelenecektir.

I. Çok Taraflı Bir Yatırım Mahkemesine Duyulan İsteğin Nedenleri

Yatırım uyuşmazlığı çözümüne dair araçlar yatırım anlaşmaları ile sunulan teşvik ve koruma hükümlerinin bir garantisi olarak görülmektedir. Bu araçların iyi çalışması sağlıklı yatırım ortamına önemli katkılar sunacaktır. Yatırım paydaşları yatırım çekme ve yatırımlarını koruma ihtiyaçlarını karşılayan araçların bağımsız, tarafsız, şeffaf, tutarlı ve dengeli olması bekleyecektir. Yıllardır uygulanan tahkim sisteminin bu beklentileri yeterince karşılamadığına dair endişeler yer almaktadır. Tahkim yargılamasına alternatif olarak düşünülen ÇYM sisteminin ise bu endişeleri gidereceği öngörülmektedir. Bu başlık altında tahkime dayalı mevcut yatırım uyuşmazlıkları çözüm yönteminin hangi yönlerden eleştirildiği, bu bağlamda ÇYM sistemine talebinin altında yatan sorunların veya beklentilerin neler olduğu, ÇYM sisteminin bu sorunlara veya beklentiler etkin bir çözüm veya karşılık sunup sunamayacağı ele alınacaktır.

Tahkim yargılamalarıyla alakalı en çok gündeme gelen sorulardan biri tahkim hakemlerinin ne kadar bağımsız ve tarafsız olduğudur. Hakemlerin bağımsızlığını engelleyebilecek çıkar çatışmaları veya tarafsızlığa gölge düşürebilecek hakem önyargıları konusunda güveni zedeleyebilecek endişeler olduğundan bahsedilmektedir.¹ Hakemlerin taraflarca atanması, benzer hakemlerin tekrar atanması,² hakemlerle dava öncesi ilişkilerin mevcut olması, hakemlerin aynı anda farklı davalarda avukatlık ve hakemlik yapması gibi şüpheli durumlar endişeleri arttırabilmektedir.³

Aslında en sık kullanılan tahkim kuralları arasında olan ICSID -Uluslararası Yatırım Anlaşmazlıklarının Çözüm Merkezi, UNCITRAL, Stockholm Chamber of Commerce (SCC) kurallarında hakemlerin tarafsızlığı ve bağımsızlığına yönelik düzenleyici hükümlere yer verilmektedir.⁴ Üstelik UNCITRAL ve SCC tahkim kurallarında hakemlerin bağımsızlığının ve tarafsızlığının ihlalini belirlemek için “haklı şüphenin” yeterli olacağı belirtilmektedir.⁵ Buna karşın ICSID’de hakemlerin bağımsızlığının ihlal edildiği iddiası için aranan ispat ölçütünün “makul şüpheden” daha yüksek “güçlü bir kanıt” olduğu belirtilmektedir.⁶ ICSID tahkim kurallarında “güçlü bir kanıt” aranmasının sonucu olarak şimdiye kadar yapılan toplam 62 hakemin reddi talebinin sadece 4 tanesinde hakemin görevden alındığı ifade edilmektedir.⁷

Yatırım tahkiminde sık kullanılan tahkim kurallarından ICSID Sözleşmesi md.57 hükmünde taraflardan birinin Sözleşmenin 14’üncü maddesinin 1’inci paragrafında öngörülen niteliklerden açıkça yoksun olduğunu gösteren herhangi bir olgu nedeniyle, Komisyon veya Mahkemeye, üyelerinden herhangi birinin diskalifiye edilmesini teklif edebileceği belirtilmiştir. ICSID Sözleşmesi md.57’de atıf yapılan ICSID Sözleşmesinin 14’üncü maddesinde ise hakemlerin yüksek ahlaki kişiliğe sahip olması öngörülmüştür. Fakat bir hakem davranışının yüksek ahlaki kişilikle uyuşmadığının nasıl ispat edileceği hangi ölçütlerin esas alınacağı belirsizdir.

Bununla birlikte belirli bazı durumlar hakem tarafsızlığının ihlal edildiğine işaret olarak kabul edilmektedir. Bir kişinin benzer davalarda hakem ve taraf vekili olarak seçilmesi bu duruma örnek gösterilebilir. Bu durum literatürde “çift şapka ikilemi” olarak adlandırılmaktadır.⁸ Venezuela, davalı olarak yer aldığı bir tahkim davasında, karşı taraf hakeminin başka davalarda taraf vekilliği yapan bir hukuk ofisiyle olan bağlantısı nedeniyle tarafsızlığının ortadan kalktığını iddia ederek hakemin reddini talep etmiştir.⁹ Tahkim mercii Davalı devletin müteaddit hakem reddi taleplerini kabul etmemiştir.¹⁰ Bu süreçte ilginç olan bir diğer husus hakemin tarafsızlığından duyulan şüphe nedeniyle tahkim süresinin bir yıl kadar uzamasıdır. Hakem tarafsız çıksa dahi ortadaki şüphenin giderilmesi zaman avantajı nedeniyle tercih edilen tahkim yargılamasını bir hayli uzatmaktadır. Zira hakem reddi iddiası ortaya atıldığında tahkim yargılamasına ara verilerek öncelikle hakemin reddi konusu çözüme kavuşturulmaktadır.¹¹

Yine benzer kişilerin benzer davalarda birden çok defalar atanmasının hakem bağımsızlığını ve tarafsızlığını etkileyebileceği ifade edilmektedir. Bu iddiayı ortaya atanlar öncelikle hakemlerin birden çok defa atanmasının mümkün olmasının hakem adaylarının tahkim sistemini teşvik ederek daha fazla dava elde etmelerine yol açacağından şüphe etmektedir.¹² İkinci olarak aynı kişilerin tekrar atanmasının mümkün olması bu kişilerin önceki davalarda verdikleri kararlara göre seçileceği ve dolayısıyla seçen tarafın menfaatlerine bağlı hareket edeceği ifade edilmektedir.¹³ Yukarıdaki paragrafta yer verilen Venezuela örneğinde reddi talep edilen hakem Yves Fortier’ın yine Venezuela’ya karşı birden çok davada davacı tarafından seçilen hakem olduğu görülmektedir. Yves Fortier Venezuela’ya karşı açılan Venezuela US, S.R.L. v Venezuela¹⁴ ve Conoco Phillips v Venezuela¹⁵ davalarında da davacı tarafın seçtiği hakemdir.

Hakemlerin tekrar atanmasının mümkün olmasının tarafsızlığı ve bağımsızlığı etkileyeceğine dair ortaya atılan ilk argümanı yetersiz buluyoruz. Öncelikle tahkim sisteminin teşvik edilmesi sadece hakemler tarafından yapılmamaktadır. Bizzat devletler bu sistemi bir yatırım teşviki olarak kullanmaktadır.

Diğer taraftan hakemlerin önceki davalarına ve kararlarına göre taraflarca seçileceği ve bu durumun hakemin seçen tarafın beklentisine uygun hareket etmeye iteceğine dair argümanı bir yönüyle doğru buluyoruz. Eğer seçilen hakem önceki davalarında sürekli kendisini seçen taraflar lehine bir tutum sergilemişse ve kararları arasında bariz bir tutarsızlık varsa bu hakemin tarafsız hareket etmediğine dair şüphe oluşması mümkündür. Bu ise tahkim sisteminden değil hakemin kendisinden kaynaklanan bir durumdur. Öyle ki benzer şekilde tarafsızlığını yitirmiş bir mahkeme hakimi de tarafsızlığını şüpheye düşürebilir. Ancak mahkemelerin otomatik atanma, yer değiştirme ve kanun yolları olmak üzere farklı süreç, kontrol ve denetim mekanizmaları olması hakime yönelik bağımsızlık ve tarafsızlık algısını güçlendirmektedir.