Haksız Arama Suçu

The Unlawful Search Crime

Nebahat KAYAER

Arama, gizli olan bir şeyi ortaya çıkarabilme faaliyeti olduğundan bu işlem sırasında özel hayatın gizli alanına girilmektedir. Türk Hukuku’nda, Anayasa ile koruma altına alınan ve birçok temel hak ve özgürlükle bağlantısı olan, aramanın usul ve esasları düzenlenmiştir. Mevzuatta arama tedbirine hem suç öncesi hem de suç işlendikten sonra başvurabilme olanağı tanınmakla birlikte, bu yetkinin kötüye kullanılmasına karşı yeterli ve etkili güvencelerin sağlanmasına yönelik düzenlemeler de yapılmıştır. Bu düzenlemelerden en önemlisi hukuka aykırı arama yapan kamu görevlisinin cezai sorumluluğudur. Bu makalede Türk Ceza Kanunu madde 120’de düzenlenen haksız arama suçu, suç genel teorisi çerçevesinde incelenecektir.

Arama, Haksız Arama, Hukuka Aykırılık, Üst Araması, Eşya Araması.

Since search is an activity of revealing something secret, the secret sphere of private life is being intruded during the process. The procedures and principles of the search, which are protected by the Constitution and related to numerous fundamental rights and freedoms, are regulated in Turkish law. While the legislation provides for the possibility to apply the search measure both before and after the commission of an offence, regulations have also been made to provide adequate and effective safeguards against the abuse of this power. The most important of these regulations is the criminal liability of the public official who conducts an illegal search. In this article, the crime of unlawful search, which is regulated by the Article 120 of the Turkish Penal Code, will be reviewed within the framework of the general theory of crime.

Search, Unlawful Search, Illegality, Body Search, Search for Goods.

Giriş

Ulusal ve uluslararası metinlerde düzenlenen ve kişi hak ve özgürlükleriyle yakından ilgili olan arama işlemi kanuni olarak sınırlanmadığında, kişilerin temel hakları üzerinde olumsuz etkiler ortaya çıkarabilir.

Haksız arama neticesinde kişilerin Anayasada korunan haklarının ihlali nedeniyle Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine başvurusu gündeme gelebilmektedir.

Haksız arama suçu, 765 sayılı eski TCK (Mülga) madde 183 “Kanunda yazılı hallerin haricinde bir kimsenin üzerini aramak için emir veren yahut bizzat arayan memur altı aya kadar hapis olunur” şeklinde düzenlenmişti.

Haksız arama suçu, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) “Özel Hükümler” başlıklı İkinci Kitabının, “Kişilere Karşı Suçlar” başlıklı ikinci kısımda, “Hürriyete Karşı Suçlar” bölümünde yer alan 120’nci maddesinde şu şekilde düzenlenmiştir: “Hukuka aykırı olarak bir kimsenin üstünü veya eşyasını arayan kamu görevlisine üç aydan bir yıla kadar hapis cezası verilir”.

Bu makalede TCK 120’nci maddesinde düzenlenen haksız arama suçu suç genel teorisi çerçevesinde ele alınmadan önce “haksız arama suçu”nun tanımı ve genel içeriği hakkında bilgi verilecektir. Aynı zamanda çalışmada konuyla ilgili Yargıtay uygulamaları ile Anayasa Mahkemesi ve AİHM içtihatlarının karar özetlerine yer verilecektir. Buna karşılık, çalışma sadece Türk ceza hukuku çerçevesinde ele alınmış olması ve çalışmanın karşılaştırmalı bir hukuk çalışması olmaması nedeniyle çalışmada yabancı ülke hukukları incelenmemiştir.

I. Haksız Arama

Haksız arama suçunun tanımını yapmadan önce fail tarafından gerçekleştirilen eylemin “arama” olması zorunluluğu nedeniyle, “arama” kavramının açıklığa kavuşturulması gereklidir.

Kişilerin özgürlük alanına doğrudan müdahale niteliği taşıyan adli aramanın Anayasa¹ başta olmak üzere Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK)² ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin (AÖAY)³ ilgili maddelerinde şekil ve koşulları belirlenmiştir. Aramanın hukuka aykırı olup olmadığı kanun ve yönetmelik hükümleriyle kamu görevlisinin görevlendirilme şekline göre yapılacak değerlendirme sonunda belirlenecektir.⁴ Söz konusu koşullara uyulmadan yapılan arama işlemi, kişilik haklarını ihlal ettiğinden yapılan müdahale yaptırım uygulanması gereken bir fiil olarak karşımıza çıkmaktadır.⁵

Türkçe sözlükte “Aramak işi, taharri” ve “Sanığın yakalanması veya suç belgelerinin elde edilmesi için bir kimsenin evinde, iş yerinde, üzerinde veya eşyasında yapılan araştırma işlemi” olarak tanımlanan arama,⁶ Ortada olmayan, saklı ve gizli olan nesneleri ortaya çıkarma faaliyetidir.⁷ Uygulamada adli ve önleme araması olmak üzere iki şekilde gerçekleştirilmektedir. CMK’da tanımlanmayan adli arama, normatif açıdan AÖAY’de tanımlanmıştır.⁸ Adli arama öğretide “Suç işlenmesinin önlenmesi veya şüpheli, sanık yahut hükümlünün yakalanması, müsadereye tabi eşyanın bulunması veya delil elde etmek amacıyla belli başlı yerlerde, şüpheli, sanık veya üçüncü kişinin konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, eşyasında yapılan araştırma işlemi”⁹ olarak tanımlanmıştır.¹⁰ Önleme araması, tehlikenin önlenmesi amacıyla suçla bağlantılı olmadan ve bir suç işlenmeden önce yapılan arama türü¹¹ olup normatif açıdan AÖAY madde 19¹² ile Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu¹³ (PVSK) madde 9’da^14,15 tanımlanmıştır. Öğretide önleme araması, “suç işlenmeden, kamu düzeni tehdit edilmeden önce, bu tehdide neden olabilecek unsurları bertaraf etmek gayesiyle girişilen arama faaliyeti”¹⁶ olarak tanımlanmıştır.¹⁷