Tacirin Ekonomik Mahvına Neden Olacak Cezai Şart Miktarının Tespiti Sorunu

The Problem of Determining the Amount of Penalty Clause That Will Cause the Economic Collapse of the Merchant

Aydın ÇELİK

Fahiş olan cezai şartın indirilmesi kuralına tacirler açısından TTK m.22 hükmünde bir istisna getirilmiştir. Bu hükme göre, tacirler, fahiş olan cezai şartın indirilmesini talep edememektedir. Yargıtay uygulamasında ve doktrin tarafından, tacirin ekonomik mahvına neden olan cezai şart miktarının kısmen veya tamamen geçersizliğine karar verilebileceği kabul edilmektedir. Ancak hangi durumlardaki ve hangi orandaki cezai şart miktarının butlana yol açacağına ilişkin somut bir ölçüt belirlenmemiştir. Çalışmamızın amacı, tacirin ekonomik mahvına neden olacak cezai şart miktarının tespiti konusuna somut olabilecek ölçütleri belirlemektir.

Cezai Şart, Cezai Şartın Serbestçe Belirlenmesi, Aşırı Cezai Şart, Aşırı Cezai Şart Miktarı, Aşırı Cezai Şartın İndirilmesi, Tacirin Ekonomik Mahvı.

An exception has been introduced in art.18/2 TCC for merchants to the rule of reduction of the abusive penalty clause. According to this provision, merchants cannot request the reduction of the abusive penalty clause. In the practice of the Court of Cassation and the doctrine, it is accepted that the amount of the penalty clause that causes the economic collapse of the merchant may be ruled partially or completely invalid. Nonetheless, no concrete criterion has been determined as to which situations and the amount of the penalty clause will result in nullity. The purpose of our study is to determine the criteria that may be concrete for the determination of the amount of the penalty clause that would cause the economic collapse of the merchant.

Penalty Clause, Free Determination of Penalty Clause, Abusive Penalty Clause, Abusive Amount of Penalty Clause, Reduction of Abusive Penalty Clause, Economic Collapse of the Merchant.

Giriş

Taraflar arasındaki sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerin tam ve gereği gibi yerine getirilmesini sağlamak amacıyla cezai şart kararlaştırılması sıklıkla başvurulan bir yöntemdir. Cezai şart, sözleşmenin yapılması sırasında sözleşmeye konulacak bir hükümle kararlaştırılabileceği gibi daha sonra ayrı bir sözleşme şeklinde de kararlaştırılabilir.¹

Taraflar sözleşme özgürlüğü çerçevesinde cezai şart miktarını serbestçe tayin edebilirler. Ancak belirlenen cezai şart tutarı, bazı hallerde borçlu için katlanılamaz bir yükümlülük doğurabilir.² Bu husus dikkate alınarak TBK m.182/3 hükmünde “taraflar, cezanın miktarını serbestçe belirleyebilirler... Hâkim, aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirir” düzenlemesine yer verilmiştir. Sözkonusu dikkate alındığında, cezai şart miktarının indirilmesinin hakimin re’sen dikkate alması gereken bir husus olduğu anlaşılmaktadır.³

Fahiş olan cezai şartın indirilmesi kuralına tacirler açısından TTK m.22 hükmünde bir istisna getirilmiştir. Buna göre “Tacir sıfatını haiz borçlu, Türk Borçlar Kanununun 121 inci maddesinin ikinci fıkrasıyla 182 nci maddesinin üçüncü fıkrasında ve 525 inci maddesinde yazılı hâllerde, aşırı ücret veya ceza kararlaştırılmış olduğu iddiasıyla ücret veya sözleşme cezasının indirilmesini mahkemeden isteyemez”. Bu hüküm uyarınca, tacirler, fahiş olan cezai şartın TBK m.182 hükmüne dayanarak indirilmesini talep edememekle birlikte Yargıtay uygulamasında ve doktrin tarafından, tacirin ekonomik mahvına neden olan cezai şart miktarının TBK m.27 hükmüne dayanılarak kısmen veya tamamen butlanına karar verilebileceği kabul edilmektedir. TBK m.27 hükmüne dayanılarak cezai şartın bir kısmının veya tamamının geçersiz sayılması; cezai şartın indirilmesine ilişkin TBK m.182 hükmüyle aynı sonucu doğurmaktadır. Ancak her iki hükmün uygulanma şartları farklıdır.

Tacirin ekonomik mahvına neden olan cezai şart miktarının TBK m.27 hükmüne dayanılarak kısmen veya tamamen butlanına karar verilebileceği kabul edilmekle birlikte, hangi durumlardaki ve hangi orandaki cezai şart miktarının butlana yol açacağına ilişkin somut bir ölçüt belirlenmemiştir. Bu konuda somut bir ölçütün bulunmaması, uygulamada, cezai şart miktarının tacirin ekonomik mahvına neden olup olmadığının ne kadarlık kısmının hükümsüz olması gerektiğinin tespitini güçleştirmektedir. Çalışmamızın amacı, tacirin ekonomik mahvına neden olacak cezai şart miktarının tespiti konusuna somut olabilecek ölçütleri belirlemektir.

I. Cezai Şart

Cezai şart, borçlunun sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüğünü tam ve gereği gibi yerine getirmemesi halinde ödemeyi taahhüt ettiği bir edimdir.⁴ Cezai şart tazminatı, taraflarca sözleşme ile belirlenen bir ceza niteliğindedir.⁵ Ekonomik değer taşımak koşuluyla, para ödeme dışındaki edimler de cezai şart olarak kararlaştırılabilir.⁶

Cezai şart, asıl borca bağlı fer’i nitelikte bir borçtur.⁷ Temel borcun geçersiz olması halinde cezai şart da geçersiz olur.⁸ Temel borcun zamanaşımına uğraması halinde cezai şart da zamanaşımına uğrar.⁹ Yine, cezai şart muaccel olmamışsa, temel borç ifa, ibra, takas gibi bir nedenle sona ermişse cezai şart da sona erer.¹⁰ Temel borç için öngörülen şekil şartı, cezai şart için de söz konusudur.¹¹

Cezai şartın muaccel hale gelmesiyle birlikte bağımsız borç niteliğine dönüşür.¹² Cezai şartın muaccel olması için temel borcun da muaccel olması gerekir.¹³ Borçlunun ayrıca temerrüde düşürülmesine gerek yoktur.¹⁴

Cezai şartın ceza ve tazminat olmak üzere iki fonksiyonu bulunmaktadır.¹⁵ Cezai şartın amacı, asıl borcun güvence altına alınmasıdır.¹⁶ Bu bakımdan cezai şart, borçluyu zamanında ve gereği gibi borcunu ifa etmeye zorlar.¹⁷ Cezai şart kararlaştırılmışsa, alacaklının cezai şart miktarınca zarara uğramış olduğunu ispat etmesine gerek yoktur.¹⁸ TBK m.180/1 hükmünde yer alan “alacaklı hiçbir zarara uğramamış olsa bile, kararlaştırılan cezanın ifası gerekir” hükmü uyarınca, cezai şartın istenebilmesi, alacaklının zarara uğrayıp uğramamasına veya zararının miktarına bağlı değildir.¹⁹ Alacaklının, borçlunun sözleşmeden kaynaklanan yükümlüklerini ihlal etmiş olduğunu ispat etmesi yeterlidir. Ancak borçlu sözleşmeyi ihlal etme noktasında kusurunun bulunmadığını kanıtlayarak cezai şartı ödemekten kurtulabilir.²⁰

II. Cezai Şartın İndirilmesi

Cezai şarta ilişkin TBK m.182 hükmüne göre: “Taraflar, cezanın miktarını serbestçe belirleyebilirler... Hâkim, aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirir”.²¹ Hükümde yer alan “kendiliğinden indirir” ifadesi dikkate alındığında, hakimin, aşırı gördüğü cezai şartı re’sen indirebileceği anlaşılmaktadır.²² Hükmün sağlamak istediği amaç taraflar arasındaki menfaatler dengesinin tesis edilmesidir.²³

Cezai şartın indirilmesine ilişkin TBK m.182 hükmü, borçluyu ağır şartlardan kurtarmaya yönelik emredici nitelikte bir hükümdür.²⁴ Bu bakımdan anılan hükmün aksi kararlaştırılamayacağı gibi borçlunun bu imkandan önceden yapacağı bir taahhütle feragat etmesi de geçersizdir.²⁵

Hakim, cezai şartın indirilmesi yetkisini, sözleşme özgürlüğünü ortadan kaldıracak şekilde kullanamaz.²⁶ Hakim, cezai şartı makul bir sınıra değil fahiş olmayan bir sınıra indirmelidir.²⁷ Cezai şart ivaz niteliğinde bir edim olmadığından, aşırı nitelikteki cezai şart TBK m.28 anlamında aşırı yararlanma (gabin) oluşturmaz. Bu bakımdan cezai şartın iptal edilmesi de sözkonusu değildir.²⁸

Cezai şartın indirime tabi tutulabilmesi için geçerli ve aşırı olması gerekmektedir. Yine, cezai şartın muaccel hale gelerek bağımsız bir alacak niteliği taşıması gerekir. Henüz muaccel olmayan cezai şartın aşırı olup olmadığının belirlenmesi mümkün değildir.²⁹ İfa ile borç sona erdiğinden, cezai şartın indirilmesini isteyebilmek için ifa edilmemiş olması gerekir. Cezai şart borçlusunun borcunu ifa etmesi, cezai şartın indirilmesi talebinden vazgeçme olarak kabul edilir.³⁰ Ancak borçlunun indirim talebine ilişkin hakkını saklı tutarak cezai şartı ödemesi durumunda yapılan ifa, cezai şartın indirilmesi talebini sona erdirmez.³¹