Uluslararası Çekirdek Suçların Bağlamsal Unsurları ve Soykırım Bağlamına İlişkin Tartışmalar

Contextual Elements of International Core Crimes and Debates on the Context of Gencocide

Yener YILDIRIMKAL

Bağlamsal unsurlar, uluslararası suçların kapsamını belirlemede kritik öneme haiz olsa da, bağımsız bir konu olarak ele alınarak incelenmesinde güçlükler bulunmaktadır. Kavrama ilişkin tartışmalar çok yönlü özellik göstermektedir. Bağlamsal unsurun maddi hukuk ve usul hukuku alanındaki fonksiyonları, suçun manevi unsurunun suç bağlamını belirleyebilmesi gibi tartışma konularına ilave olarak, uluslararası metinlerde yer alan farklı düzenlemelerin her biri ayrı incelemeyi gerektirmektedir. Çalışmamızda, Türk ceza hukukuna yabancı olan bu kavrama ilişkin temel açıklamalardan sonra, ad hoc mahkemelerin farklı suçlar bakımından konuyu nasıl ele aldığına, soykırım suçunun resmi tarifinden kaynaklanan istisnai konumuna ve Roma Statüsü Suçun Unsurları metni ile Uluslararası Ceza Divanı’nın uygulamasına değinmeye çalışacağız.

Uluslararası Ceza Hukuku, Uluslararası Çekirdek Suçlar, İnsanlığa Karşı Suçlar ve Savaş Suçları, Soykırım Suçu, Bağlamsal Unsur.

Although contextual elements are critical in determining the scope of international crimes, there are difficulties in examining them as an independent issue. Discussions on the concept show a multi-faceted feature. In addition to the discussions such as different functions of the contextual element in substantive and procedural law, and the ability of the mental element to determine the context of the crime, different regulations in international texts also require additional examination. In this article, after fundamental explanations on this concept, which is unfamiliar to Turkish criminal law, we will try to touch on how ad hoc tribunals dealt with the issue in terms of different crimes, the exceptional position of the crime of genocide, and the practice of the International Criminal Court regarding the Rome Statute Elements of Crime.

International Criminal Law, International Core Crimes, Crimes Against Humanity and War Crimes, Crime of Genocide, Contextual Element.

I. ULUSLARARASI SUÇLARIN YAPISI VE BAĞLAMSAL UNSUR KAVRAMI

Roma Statüsü’nün dibacesine göre uluslararası suçlar, “... dünyanın barış, güvenlik ve esenliğine karşı tehdit teşkil eder”¹ . Ulusal düzeyde işlenen bir suçun, o ülkenin kamu düzenini ihlâl etmesi gibi, uluslararası suçlar da dünya barış ve güvenliğini tehdit etmek suretiyle, uluslararası kamu düzenini bozmaktadır. Esasen, bir suça “uluslararası nitelik” veren temel özellik, bu uluslararası değerleri ihlâl etmesidir² . Bu açıdan bakıldığında, öğretide “uluslararası çekirdek suçlar” (international core crimes) olarak nitelendirilen savaş suçları, insanlığa karşı suçlar, saldırı ve soykırım suçunun, uluslararası değerleri koruma ortak paydasında birleşmiş olduğu anlaşılmaktadır³ . Ancak bu suçlar uluslararası metinlerde tarif edilirken her bir suçun kapsamı, farklı fiillerin o suça özgü ortak bir bağlam çerçevesinde gruplandırılmasıyla ortaya konulmaktadır. Aynı fiile, birden fazla suçun maddi unsurunda yer verilmiş olabilir. Böyle bir durumda, farklı uluslararası suçlar arasında fiil unsuru yönünden bir kesişme alanı meydana gelmektedir. Aynı fiil (meselâ öldürme fiili), işlendiği koşullara (dahil olduğu bağlama) göre savaş suçu, insanlığa karşı suç ya da soykırım suçu teşkil edebilir. Hatta, bu fiilin uluslararası bir suç oluşturmayıp, ulusal mahkemeler tarafından kovuşturulması gereken kasten öldürme suçu (adi suç) teşkil etmesi de mümkündür⁴ .

Suç tarifini içeren uluslararası metinlere bakıldığında, madde başlığını takip eden giriş (başlık-chapeau) paragrafında, söz konusu suça dair ayırt edici bir unsura yer verildiği görülmektedir. Bu unsur, suç tarifinin devamında sayılan fiillerin belli bir bağlam dahilinde işlenmesini gerekli kılarak, onu adi suçlardan ayırmakta, suça uluslararası nitelik kazandırmaktadır⁵ . Ayrıca, unsurun zorunlu kıldığı bu bağlam sayesinde, farklı uluslararası suçların kesişme alanında kalan fiillerin, hangi koşullarda işlendiğinde söz konusu suçu teşkil edeceği de belirgin hale gelmektedir⁶ . Öğretide, uluslararası suçlara “kendine özgü normatif karakterini”⁷ veren bu unsurları nitelemek için, başlık unsuru⁸ (chapeau element), uluslararası unsur⁹ (international element), bağlam unsuru¹⁰ (context element), bağlamsal unsur¹¹ (contextual element) gibi farklı ifadeler kullanıldığı görülmektedir.

Unsurun iki ayrı işlev barındırdığı görülmektedir. İlki, suçu oluşturan farklı fiilleri uluslararası bağlam dahilinde bir araya getirmek, ikincisi ise, söz konusu suçu diğer suçlardan ayırt etmektir. Bu yönüyle terimin Türkçeye tercüme edilmesi kolay görünmemektedir. Türk öğretisine baktığımızda, insanlığa karşı suçlarla ilgili bir çalışmada, bu terimin “... suçların belirleyici ve ayırt edici özelliğini...” oluşturduğu açıklanarak, “ortak unsur” tercümesine yer verilmiştir¹² . Başka bir çalışmada, “... insanlığa karşı suçların oluşabilmesi için ... her zaman karşılanması gereken unsurlar ...” olduğu açıklamasıyla birlikte, “tanımdan ortaya çıkan suçun genel unsurları” ifadesi kullanılmıştır¹³ . Önok, Roma Statüsü Suçun Unsurları metninde (tasarısında) yer alan soykırım suçu düzenlemesini değerlendirirken, söz konusu metne göre, “... hareketlerin, belirli bir bağlamda işlenmesi durumunda bu suçtan bahsedilebileceğini” belirtmiş¹⁴ , ancak bağlamı oluşturan unsurları adlandırmamıştır. Biz çalışmamızda, birleştirici ve sınırlandırıcı işlevleri bir bütün olarak içermesi sebebiyle “bağlamsal unsur” terimini kullanmayı tercih ediyoruz.

Bağlamsal unsur, çoğunlukla suç tarifini içeren maddelerin lafzından kaynak bulmakla birlikte, bazen içtihat yoluyla açıklığa kavuşturulması gerekebilir¹⁵ . Eski Yugoslayva Uluslararası Ceza Mahkemesi (EYUCM) Statüsü madde 3’te yer alan “Savaş Kuralları ile Örf ve Adetinin İhlâli” suçunda, madde metninde açıkça yer verilmiş olmamasına rağmen, EYUCM’nin içtihat yoluyla 1949 Cenevre Sözleşmeleri ortak madde 3’ü dikkate alması bu duruma örnek olarak gösterilebilir¹⁶ .

EYUCM bu yorumuyla, Statü madde 3’te yasaklanan fiillerin silahlı çatışmayla bağlantılı olarak işlenmesi halinde, iç/uluslararası çatışma ayrımı yapılmaksızın fiilin burada düzenlenen suç kapsamına gireceğine hükmetmiştir¹⁷ . EYUCM Statüsü m. 3’ün, savaş kurallarının ihlâlinden bahsetmek suretiyle, konuyu düzenleyen Cenevre Sözleşmeleri’ne atıf yapmış olduğunu söylemek yanlış olmaz. Dolayısıyla Mahkeme’nin, Cenevre Sözleşmeleri ortak m. 3’ü, silahlı çatışma bağlamını belirlemekte kullanması, tartışmaya sebep vermiş olsa da, kanımızca hatalı bir yaklaşım değildir. Silahlı çatışma bağlamını, ilerleyen kısımlarda savaş suçları ve insanlığa karşı suçlar bakımından ayrı ayrı ele alacağız. Burada belirtmek isteriz ki; ortak madde 3’ün kabulüne kadar, silahlı çatışma hukuku sadece devletler arası silahlı çatışmaları konu almaktaydı. İlk defa bu hükümle bazı iç silahlı çatışmalar da, silahlı çatışma hukukunun kapsamına girmiştir¹⁸ .

Değinilmesi gereken başka bir özellik olarak; aynı suçu düzenleyen farklı uluslararası metinlerde, değişik bağlamsal unsurlara yer verilmesi mümkündür¹⁹ . Böyle bir durumda mahkeme konuyla ilgili uygulanabilir hukuku tespit ederken, kendi kuruluş belgelerini ve konuya ilişkin uluslararası örf ve adet kurallarını gözetecektir²⁰ .

Uluslararası çekirdek suçları tarif eden normlar, ulusal ceza normlarından farklı şekilde yapılandırılmıştır²¹ . Bağlamsal unsur kavramının açıklanmasına katkı sağlayacağından, bu temel yapıya değinmeyi gerekli görüyoruz. Uluslararası suçları tarif eden statü hükümlerine bakıldığında, maddi unsur kısımlarında suçu oluşturan “fiillerden” (acts) bahsedildiği görülmektedir²² . Uluslararası yargılamalarda, suçun oluşup oluşmadığı kararı verilirken, öncelikle bu fiillerin varlığı kendi maddi ve manevi unsurları yönünden araştırılmakta, bundan sonra ikinci bir değerlendirme olarak; fiilin söz konusu uluslararası suçu teşkil edip etmediği, o suça ilişkin bağlam çerçevesinde tartışılmaktadır²³ .

Bu durum gözetilerek, çekirdek suç tiplerini “oluşturan “fiillerin” (underlying acts) aslında ayrı “suçlar” (underlying offences), uluslararası suç tiplerinin ise bu suçların ortak bağlam çerçevesinde bir araya getirilmesiyle oluşturulan birer suç grubu olduğu ifade edilmekte, öğretide uluslararası suçlar için, “suç kümesi”²⁴ (set of crimes) ya da “suç ailesi”²⁵ (crime family) nitelendirmesi yapıldığı görülmektedir.

EYUCM Dava Dairesi, Kupreškic kararında konuyu benzer şekilde ele almış, uluslararası suçların, milli hukuk suçlarından farklı yapıda olduğuna işaret ederek, uluslararası suçlar için “suç salkımları” (clusters of offences) ifadesini kullanmıştır²⁶ .

EYUCM İstinaf Dairesi de, Tadic kararında; Statü’nün 2. maddesinde düzenlenen savaş suçlarının hangi koşullarda oluşacağına değinirken, uluslararası suçların yapısıyla ilgili temel açıklamalarda bulunmuştur. Daire, savaş suçlarını oluşturan fiilleri, farklı birer “suç sınıfı” (classes of offences) olarak görmüş, bu suçların kendilerine ait unsurlarını, özel unsurlar (specific elements) olarak nitelendirmiştir. Statü madde 2’de düzenlenen savaş suçlarının ortak bağlamını belirleyen unsurlar ise kararda genel unsurlar (general elements) olarak adlandırılmıştır:

“Statü’nün 2. maddesi, her biri kendine ait özel unsurları bulunan bir çok farklı suç sınıfı içerir. Bununla birlikte suçun genel unsurları, aşağıdaki şekilde kategorize edilebilir: i) Çatışmanın Yapısı: ... ii) Mağdurun Hukuki Statüsü: ...”²⁷

Uluslararası çekirdek suçların ortak özelliği olarak, faile yüklenen ceza sorumluluğu, uluslararası ceza normunun doğrudan bir sonucudur²⁸ . Uluslararası suçlar, ister (ulusal hukuk sistemlerinde yapıldığı gibi), seçimlik hareketlerin işlenmesiyle oluşan birer suç tipi olarak kabul edilsin, ister (uluslararası hukukta yapıldığı gibi), farklı suçlardan oluşan birer suç grubu olarak ele alınsın, bu suçlar ceza normuyla tarif altına alınırken ortak bir bağlam kullanıldığı anlaşılmaktadır.