Yeni Delillerin Ortaya Çıkması Sebebiyle Yargılamanın Aleyhe Yenilenmesi

Revision of the Trial on the Grounds of the Emergence of New Evidence

Soner DEMİRTAŞ

Yargılamanın yenilenmesi olağanüstü kanun yollarından biridir. Kesinleşmiş bir hükümle sonuçlanmış olan davanın yenilenebilmesi için kanunda sayılan hallerin gerçekleşmiş olması gerekmektedir. Bu hallerin dışında yargılamanın yenilenebilmesi mümkün değildir. Hükümlü veya sanık aleyhine yargılamanın yenilenmesi hallerine ilişkin olarak Türk ve Alman Ceza Muhakemesi Kanunlarındaki düzenlemelere bakıldığında yargılamanın yenilenebileceği haller benzerlik göstermektedir. Alman Ceza Muhakemesi Kanunu’na (Alm. CMK) 21.12.2021 tarihinde eklenip 30.12.2021 tarihinde yürürlüğe giren düzenlemeyle yargılamanın yenilenebileceği hallere bir yenisi daha eklenmiştir. Yeni düzenleme uyarınca bazı suçlar özelinde beraat etmiş kişi hakkında yeni delillerin ortaya çıkması halinde yargılamanın aleyhe yenilenmesi söz konusu olacaktır. Yeni düzenlemeyle ortaya çıkan sorun düzenlemenin ne bis in idem ilkesine uygun olup olmadığıdır. İlke her ne kadar TC Anayasası’nda açıkça düzenlenmemiş olsa bile CMK ve AİHS 7 No.lu Ek Protokol’de düzenlenmiştir. Alman hukuk sisteminde ise bu ilke Alman Anayasası m. 103/3’te düzenlenmiştir. Bu açık düzenlemelere rağmen Alm. CMK’ya eklenen yargılamanın yenilenmesi nedeninin aynı fiilden dolayı birden fazla yargılama olmaz ilkesine uygun olup olmadığı tartışılmaktadır. Bu çalışmada söz konusu yargılamanın yenilenmesi nedeni ve ne bis in idem ilkesi ile uygunluğu öğretideki görüşler ve yargı kararları ışığında değerlendirilecektir.

Ceza Muhakemesi, Kanun Yolları, Yargılamanın Aleyhe Yenilenmesi, Yeni Delil ve Olay, DNA Analizleri.

Renewal of judgement is one of the extraordinary remedies. In order to renew a case that has been concluded with a finalised judgement, the conditions listed in the law must be fulfilled. Apart from these cases, it is not possible to renew the trial. When the provisions of the Turkish and German Criminal Procedure Codes regarding the renewal of the trial against the convicted or accused are compared, it is seen that the situations in which the trial can be renewed are similar. However, with the new regulation added to the German Criminal Procedure Code on 21.12.2021 and entered into force on 30.12.2021, a new one has been added to the cases where the trial can be renewed. Pursuant to this new regulation, in the event of the emergence of new evidence against the person acquitted of certain offences, the trial may be renewed against the person. The problem that arises with this new regulation is whether the regulation is in compliance with the principle of ne bis in idem. Although the principle of ne bis in idem, which means that a case cannot be filed and tried more than once for the same act, is not explicitly regulated in the Turkish Constitution, this principle is regulated in the Criminal Procedure Code and the ECHR Additional Protocol No. 7. In the German legal system, this principle is regulated in Article 103/3 of the German Constitution. Despite these clear regulations, the new provisions added to the German Code of Criminal Procedure Despite these clear regulations, it is discussed whether the new reason for renewal of the trial added to the German Criminal Procedure Code is in compliance with the principle that there cannot be more than one trial for the same act. In this study, the reason for the renewal of the trial and its compatibility with the principle of ne bis in idem will be evaluated in the light of the opinions in the doctrine and judicial decisions.

Criminal Procedure, Legal Remedies, Adverse Retrial, New Evidence and Facts, DNA Analyses.

GİRİŞ

Olağanüstü kanun yollarından biri olan yargılamanın yenilenmesi (iade-i muhakeme) kesin hükümle hukuki geçerliliği bağlayıcı bir hal alan ve yanlış olduğu anlaşılan ceza mahkemeleri hükümlerinin kaldırılarak aynı uyuşmazlıkla ilgili olarak kovuşturma evresinin yeniden başlaması anlamına gelmektedir. Yargılamanın yenilenme hallerinde kesinleşmiş olan bir yargı kararının konusunu oluşturan olay adli hatanın varlığından dolayı yeniden yargılanmaktadır.¹

Amacı maddi gerçeğe ulaşmak olan ceza muhakemesinde varılan (kesin) hükmün doğruluğu tartışılmamakla birlikte, aynı zamanda bu hükmün her hal ve şartta doğru olduğu da kabul edilmemektedir.² Yapılan yargılama sonucunda doğruluğu tartışılmayan hüküm yargılamanın yenilenmesi olağanüstü kanun yolunun söz konusu olduğu durumlarda yeniden tartışılmaya açılmakta ve bu bağlamda maddi gerçeğin araştırılmasına kanun tarafından belirlenen hallerde³ devam edilmektedir.

Yargılamanın yenilenmesi Ceza Muhakemesi Kanunu’muzda hükümlü lehine ve aleyhine olmak üzere iki şekilde düzenlenmiştir. CMK m. 311’de düzenlenen hükümlü lehine yargılamanın yenilenmesi halleri ile m. 314’te düzenlenen sanık veya hükümlü aleyhine yargılamanın yenilenmesi halleri dışında herhangi bir sebeple yargılamanın yenilenmesi mümkün değildir. Bu iki düzenleme birlikte değerlendirildiğinde bazı hallerin hem lehe hem de aleyhe yenileme sebebi olarak düzenlendiği görülmektedir. Bunlardan ilki duruşmada kullanılan ve hükme etki eden bir belgenin sahte olduğunun sonradan anlaşılması hali olup diğeri hâkimin suç işlemesi olarak ifade edilen hâkimin görevini yapmada hükümlü veya sanık lehine veya aleyhine görevini yaparken kusur etmiş olmasıdır. Bu hallerin dışında ayrıca sanığın beraat sonrası ikrarda bulunmuş olması da yargılamanın sanık veya hükümlü aleyhine yenilenmesi hallerinden biri olarak düzenlenmiştir.

Yargılamanın yenilenmesi kanun yoluna ilişkin düzenlemelerin yer aldığı Alm. CMK ile CMK kıyas edildiğinde lehe ve aleyhe yargılamanın yenilenmesi hallerine ilişkin düzenlemelerin büyük oranda benzer oldukları görülmektedir. Yargılamanın lehe yenilenmesi halleri her iki kanunda (CMK m. 311, Alm. CMK § 359⁴ ) hemen hemen aynı ifadeleri içerir şekilde altı adet olarak düzenlenirken, yargılamanın aleyhe yenilenmesi halleri ise kısmi farklılıklar içermektedir. CMK’da yargılamanın aleyhe yenilenmesi halleri hükme etkili olan belgenin sahteliğinin anlaşılması, hâkimin suç işlemesi ve beraat kararı sonrası güvenilir nitelikte ikrar olarak düzenlenmiş iken, Alm. CMK § 362’de bunlara ek olarak “tanık veya bilirkişinin sanık lehine yalan beyanda bulunmaktan dolayı suçlu bulunması” aleyhe bozma nedeni olarak düzenlenmiştir.⁵

Türk ve Alman ceza muhakemesi kanunlarında yargılamanın yenilenmesi hallerinin sınırlı bir şekilde kabul edilmesiyle, maddi gerçeğin araştırılması ve ortaya konması ile hukuksal barış ve güvenliğin sağlanması arasında denge -mutlak olmayacak şekilde⁶ - sağlamak amaçlamaktadır.⁷ Bu denge sağlanırken kanun koyucu, hatalı bir kararın düzeltilmesinin, ancak bu kararın varlığını sürdürmesi halinde adaleti önemli ölçüde zedeleyecek olması durumunda mümkün olacağından hukuki güveliğe öncelik verme eğiliminde olmuştur.⁸ Maddi gerçeğin sürekli araştırılacak olması kesin hükmün etkisini ortadan kaldıracak ve kişilerin sürekli olarak tekrar tekrar yeniden yargılanmasının yolunu açacak, bu durum da yukarıda zikredilen hukuki güvenliği zedeleyecektir. Yargılamanın yenilenmesi müessesesiyle birlikte kişilerin sürekli olarak yeniden yargılanma korkusuyla yaşamaları kişi ve hak ve özgürlüklerine de aykırılık teşkil edecektir. Ceza yargılamasında sahip oldukları imkanlar nedeniyle üstün konumda olan iddia ve yargılama makamının ceza hukuku uyuşmazlığını hızlıca çözüme kavuşturması ve yargılanan kişilerin de bu çözüm uyarınca geleceklerini inşa etmeleri beklenmektedir. Bu hususları teminen bazı ülke kanunlarında yargılamanın aleyhe yenilenmesi hallerine yer verilmediği görülmektedir.⁹

Türk ve Alman ceza muhakemesi hukuku sistemlerinde lehe yargılamanın yenilenmesi kabul edilirken aleyhe yargılamanın yenilenmesi ise sınırlı da olsa kanunlarda yer almaktadır. Yargılamanın yenilenmesi bakımından uzun süredir tartışmalı olan hususlardan biri yeni delil veya vakıaların ortaya çıkması halinde yargılamanın aleyhe yenilenmesi halinin mevcut aleyhe yenileme hallerine ilave edilip edilmemesi gerektiğidir. Bu tartışmanın günümüzde esas çıkış noktasını sonradan yapılan incelemeler ya da değerlendirmelerin, önceki yargılama sırasında elde edilen ancak kişinin suçluluğunu ispat edemeyen delillerin bilim ve teknoloji alanındaki gelişmeler sayesinde olay tarihindeki söz konusu ya da sonradan ortaya çıkmış yeni delillerin yeniden incelenmesi ve değerlendirilmesi sonucu kişinin suçu işlediğinin ortaya konulmuş olmasıdır. Tekrar ifade etmek gerekir ki yeni vakıalar veya delillerden dolayı yargılamanın yenilenmesinin tekrar tartışılmaya açılması ve bu tür düzenlemelerin yapılmasının en önemli sebeplerinden birini bilim ve teknoloji alanındaki yeni gelişmeler oluşturmaktadır.¹⁰ Söz konusu gelişmelerin delillerin ortaya çıkarılması ve değerlendirilmesi üzerindeki pozitif etkisi, suç işlediği noktasında kuvvetli şüphe beliren kişinin tekrar yargılanması noktasındaki görüşleri adaletin sağlanması fikri ile birlikte kabul edilebilir kılmıştır.

Bu gelişmelere paralel olarak Alm. CMK’da yapılan 2021 değişikleri ile yargılamanın yenilenmesi halleri yeni delillerin ortaya çıkması halinde yalnızca belirli suçlarla ilgili olarak beraat eden aleyhine genişletilmiştir. Bu çalışmada Alm. CMK’da yapılan bu değişiklikten, değişikliğin gerekçelerinden, uygulama koşullarından hareket edilerek yeni vakıa veya delillerin ortaya çıkması halinde beraat eden fail aleyhine yargılamanın yenilenmesi müessesesinin Türk hukukunda da yer alıp almamasına ilişkin değerlendirmelerde bulunulacaktır. Yargılamanın yenilenmesi hallerinin bu şekilde fail aleyhine genişletilip genişletilmemesi ve genişletilmesi halinde bunun sınırlarının belirlenmesi konusunda tartışmaların eskiye dayandığı görülmektedir. Bu bağlamda yargılamanın yenilenmesi hallerinin bu şekilde aleyhe genişletilip genişletilmemesi ve genişletilmesi halinde bunun sınırlarının belirlenmesi konusundaki tartışmalara değinilecek ve bu hususlarda değerlendirmeler yapılacaktır.

I. ALM. CMK § 362’YE EKLENEN YENİ DÜZENLEME

21.12.2021 tarihinde kabul edilip 30.12.2021 tarihinde yürürlüğe giren Alm. CMK § 362/ 1 Nr. 5¹¹ düzenlemesi ile birlikte sanık aleyhine yargılamanın yenilenmesi hallerine bir yenisi daha eklenmiştir. Buna göre kesin hükümle (beraat) birlikte sona ermiş bir yargılama yeni hal uyarınca yenilenebilecektir. Düzenleme şu şekildedir: “tek başına veya daha önce sunulan delillerle birlikte, beraat eden sanığın, cinayet (Alm. CK § 211), soykırım ((Alman) Uluslararası Ceza Kanunu (Alm. UCK) § 6/1), insanlığa karşı suç (Alm. UCK § 7/1 Nr. 1, 2) veya bir kişiye karşı işlenen savaş suçlarından (Alm. UCK § 8/1 Nr. 1) mahkûm edilmesi için kuvvetli sebepler oluşturan yeni olgular veya deliller ortaya çıkarsa” hakkında yeniden yargılama yapılabilecektir. Düzenleme uyarınca yargılamanın söz konusu sebepten dolayı yenilenmesi sadece kanunda açıkça düzenlenen suçlar bakımından geçerli olacağından sınırlı bir uygulama alanına sahip olacaktır. Ayrıca yeni ortaya çıkan olgu veya deliller daha önceki yargılamada kullanılan delillerle bağlantılı olabileceği gibi bunlarla ilgili olmayan yeni olgu veya deliller de yargılamanın yenilenmesine sebebiyet verebilecektir.

Alm. CMK’ya eklenen bu düzenleme her ne kadar 2018 yılında kurulan koalisyon hükümeti tarafından yapılmış olsa da benzer tasarılar daha önceki tarihlerde de çeşitli defalar gündeme gelmiştir.¹² Öğretide de yeni delillerin ortaya çıkması halinde aleyhe yeniden yargılama 150 yıldan beri tartışılmaktadır.¹³ Bu tartışmaların özünde ise hukuki güvenlik ile adaletin sağlanması arasındaki denge yatmaktadır.¹⁴

Alm. Anayasası m. 103/3’te yer alan düzenlemeye göre aynı eylemden dolayı hiç kimse genel ceza yasalarına göre birden fazla cezalandırılamaz. Bu fıkrada “birden fazla cezalandırma yasağı” açıkça düzenlenmiştir. Ancak her ne kadar aynı fiilden dolayı yeniden (birden fazla) yargılama olmaz ilkesi açıkça düzenlenmemiş olsa da bu düzenlemenin ne bis in idem ilkesini de kapsadığı ağırlıklı olarak kabul edilmektedir.¹⁵ Buna göre birden fazla cezalandırma kavramı ile “aynı şeyin tekrarlanamayacağı” ifade edilmektedir. Maddedeki temel hak kanunun salt lafzına uygun yorumlandığında (yani sadece birden fazla cezalandırma yasağı olarak yorumlandığında) maddenin, kişiyi ikinci kez ceza yargılamasının meydana getirdiği güvensizliğe maruz kalmaktan kurtarma şeklindeki anlamı gözden kaçırılacaktır.¹⁶ Kişi ilk kez yargılanmış ve hakkında beraat kararı verilmiş olduğundan daha önce cezalandırılmamış olsa bile bu madde bu halleri de kapsayacak ve birden fazla yargılama yasağı şeklinde yorumlanacaktır.¹⁷ Aynı fiilden dolayı birden fazla yargılama olmaz ilkesinin Alm. CMK § 362’de düzenlenen haller dışında genişletilip genişletilemeyeceği ve genişletilebilirse bunun sınırlarının ne olduğu ve yapılacak düzenlemeler bakımından geçmişe yürüme yasağının geçerli olup olmayacağı konuları önem arz etmektedir.¹⁸

Her şeyden önce ifade etmek gerekir ki mevcut yargılamanın aleyhe yenilenmesi halleri ve bu kapsamda yeni delillerin ortaya çıkması durumunda yapılacak yeniden yargılama hali de Alm. AY m. 103/3’deki düzenlemeye müdahale niteliğindedir. Ancak bu tür bir müdahalenin yapılıp yapılamayacağı ve anayasal sınırlar dahilinde olup olmadığı öğretide tartışılmıştır.

Öğretide, bu yasak her ne kadar mutlak bir yasak olarak değerlendirilmese de (tarihi) kanun koyucunun muhakeme kanunlarında düzenlemiş olduğu istisnaların bu yasağın sınırlarını teşkil ettiği ve yeni düzenlemelerle, bu sınırların genişletilemeyeceği ifade edilmiştir.¹⁹ Bu anayasal düzenleme, hukuk devleti ilkesini yansıtan özel bir norm olup maddi adalet ile hukuki güvenlik arasındaki ilişkide hukuki güvenliğe öncelik vermiştir.²⁰

Anayasa’da yer alan düzenlemenin birden fazla yargılama yasağını da kapsadığını ileri süren görüşlerin temel dayanakları şu şekildedir: Düzenlemenin değerlendirilmesinde tarihi kanun koyucunun iradesi de göz önünde bulundurulmalıdır. Buna göre kanun (anayasa) koyucu birden fazla yargılamayı kategorik olarak yasaklamamış, buna istisnaların getirilebileceğini ve sınırların düzeltilmesi şeklindeki uygulamaların (istisnaların) da anayasaya uygun olacağı ifade edilmektedir.²¹ Bununla birlikte yargılamanın aleyhe yenilenmesi hallerinin genişletilmesi halinde hukuki güvenlik ve adaletin sağlanması ilkeleri arasında bir paradigma değişikliğinin meydana geleceği ifade edilmektedir. Buna göre burada zikredilen düzenlemeden önceki tasarılara yönelik olarak yapılan eleştirilerde, mevcut durumda daha ziyade bireysel hukuki güvenliğin ön planda olduğu ve beraat eden kişinin yeniden yargılanmasının kabul edilmesi halinde adaletin sağlanması ilkesine öncelik verileceği vurgulanmaktadır.²² Ayrıca ifade edilmektedir ki katı ve sonsuz (kaç defa tekrar edileceği bilinmeyen) bir kovuşturma maddi gerçeğe yakınlaştıracaktır ancak bunun daha fazla adalet getireceği de kesin değildir. Ceza yargılamasına bir kez katlanan ve mevcut kurallar uyarınca özgürlüğünün mücadelesini verip kazanan kişi sosyal sözleşmeden payına düşeni yerine getirmiş olup, devletin de bu sözleşmeye uygun davranması gerekir ve bunun sonucu olarak yeni bir yargılamadan kişi muaf tutulmalıdır.²³

Öğretide Durig Alm. AY m. 103/3 düzenlemesiyle birlikte vatandaşın lehine olarak hukuki güvenliğin öncelendiğini ifade etmektedir. Böylece vatandaş sürekli yeni bir ceza yargılaması ve olası ceza tehdidi -Demokles’in kılıcı- altında olmamalıdır. Bu durum anayasa tarafından tanınan (Alm. AY m. 1 ve 2 f. 1) insan onuru ve özgürlüğünden kaynaklanmaktadır. Kişinin her daim yeniden yargılanma ve ceza tehdidi altında olması halinde vatandaş, devletin güç ve eylemlerinin objesi²⁴ haline gelecektir.²⁵

Alman AYM de kararlarında anayasada her ne kadar çifte cezalandırma yasağı düzenlenmiş olsa da bu düzenlemenin kesinleşmiş bir hükümle beraat eden kişinin yeniden yargılanmasını da engellediğini ifade etmektedir.²⁶

Aksi yöndeki düşünceye göre ise anayasa mahkemesinin de kabul ettiği üzere gerek hukuki güvenlik gerekse de maddi adaletin sağlanması ilkeleri hukuk devleti ilkesinden kaynaklanmaktadır. Aynı ilke altında değerlendirilen bu ilkeler arasındaki ilişki ve hangisine öncelik verileceği ise aralarında bir tartım yapılmak suretiyle belirlenecektir.²⁷ Mevcut Alm. CMK § 362’de yer alan istisnalar da bu değerlendirmeyi haklı kılmaktadır. Bu düzenleme yalnızca çifte cezalandırma yasağının kabul edilen bir istisnasını oluşturmamakta, aynı zamanda zikredilen iki ilkeyi de geçerli kılmaktadır.²⁸ Ayrıca ilkeler arasında tartım yapmak suretiyle bir sonuca varmayı ne anayasa hukukundaki metotlar yasaklamakta ne de anayasa koyucunun yasada bu şekilde bir değerlendirmeyi yasaklayıcı iradesi bulunmaktadır.²⁹

Alm. CMK § 373a’da düzenlenen ceza kararnamesi ile kesinleşen bir muhakemenin yeni delillerin ortaya çıkması halinde hükümlü aleyhine yenilenebileceği düzenlemesi birden fazla yargılamanın örnekleri arasındadır. Kesin hükümden kaynaklı güven prensibi söz konusu olsa da Alm. CMK § 373a yeni delillerin ortaya çıktığı istisnai durumlarda bu prensibin istisnaları olabileceğini ve bu şekilde fail aleyhine yargılamanın yenilenebileceğini göstermektedir.³⁰ Ayrıca anayasal temel ilkeler uyarınca koşulsuz garanti altına alınan temel haklar mutlak bir şekilde korunmazlar ve bu haklara müdahale, çatışan anayasal haklar dolayısıyla mümkündür. Bundan dolayı yargılamanın fail aleyhine yenilenmesi halleri anayasada düzenlenen birden fazla yargılama/cezalandırma yasağına müdahale niteliğinde olsa da bu müdahalenin anayasaya uygunluğu ölçülülük prensibi bakımından değerlendirilmelidir.³¹ Failin aleyhine yeniden yargılama yapılması anayasal ilkelerden olan adaletin tesisi ve hukuki güvenliğin sağlanması ilkelerini çatışır hale getirmektedir. Bu ilkeler arasında hangisine öncelik verileceğinin belirlenmesi ise adaletin sağlanmasına hizmet edecek olup, anayasa m. 103/2’ye ağır bir müdahale niteliğinde olacak olan fail aleyhine yeniden yargılama hallerinin sınırlayıcı şekilde yorumlanması gerekir.³²

Ne bis in idem ilkesine bu tür düzenlemelerle müdahale edilebileceği kabul edildiğinde ise bu müdahalenin sınırlarının nasıl belirleneceği sorusu önem kazanmaktadır. Yukarıda ifade edildiği üzere fail aleyhine yeniden yargılama alanını genişleten düzenlemelerin yapılmasında ve yorumlanmasında sınırlayıcı bir şekilde hareket edilmesi gerekmektedir. Aynı fiilden dolayı birden fazla yargılama yasağına istisna getirilen düzenlemelerin belirli olması, belirsiz ve uygulama alanı genişletilebilecek şartlarda düzenlenmemesi gerektiği öğretide ifade edilmektedir.³³

Kanuna eklenen yeni düzenleme çatışan haklar bakış açısıyla gerekçelendirildiğinde bu düzenlemenin anayasayla uygun ve ölçülü kabul edilebilmesi için elverişli, gerekli ve orantılı olması gerekmektedir. Ölçülülük ilkesine uygunluk bakımından ilk olarak meşru bir amacın bulunması gerekmektedir. Kanun koyucu bu bağlamda gerekçesinde maddi adaletin sağlanması ve hukuki güvenlik prensiplerinin dengelenmesi suretiyle meşru amaç olarak maddi adaletin sağlanmasını esas almaktadır.³⁴ Ancak öğretide maddi adaletin sağlanması amacı çeşitli açılardan eleştirilmiştir. Kaspar’a göre kanunun gerekçesi bağlamında adalet kavramı sınırsız bir şekilde geniş bir kavram olup ilkenin uygulanmasında gerekli sınırların belirlenmesi bakımından elverişsizdir. Çünkü suçu işlediği varsayılan herkesin cezalandırılmaması adaletin etkilenmesi olarak görülebilir.³⁵ Ayrıca alanın genişletilmesinin adalete dayandırılması belirsiz ve kötüye kullanılabilir niteliktedir. Ceza muhakemesinde delil değerlendirme yasakları ya da tanıklıktan çekinme hakkı gibi koruyucu kurumlar düşünüldüğünde bu kurumların aksine uygulamalar her zaman adaletin sağlanmasıyla temellendirilebilecektir.³⁶

Adaletin sağlanması amacı sınırları belirsiz ve istenildiği gibi genişletilebilir olması yönünden eleştirilirken düzenlemedeki amacın meşruluğuna ilişkin farklı değerlendirmeler de yapılmaktadır. Ceza adalet sisteminde bu düzenlemenin meşruluğu toplumda yaşayan bireylerin kişisel özgürlüklerinin şu suretle sağlanmasındadır; toplum bakımından özellikle önem arz eden davranış normlarının garanti altına alınması ve geçerliliklerinin gerektiğinde sembolik olarak ceza tehdidiyle karşı karşıya bırakılması özgürlüklerin sağlanmasını mümkün kılacaktır.³⁷ Bu şekilde normu ve özgürlükleri istikrarlı hale getiren icraatlar, toplumda suç şüphesi altında olan kişi hakkında yeterli araştırmanın yapılmasını ve bu kişilere isnat edilebilir bir norma aykırılığa uygun ölçüde karşılık verilebilmesini sağlayacak kurumlarla yapılabilir.³⁸ Buna göre toplumun ve özellikle mağdurun etkili bir soruşturmadaki yararı kesin hükümle ortadan kalkmaz. Bu yararı temin etmek amacıyla kesin hükmün aleyhine ortaya çıkan delillerin yargılamanın yenilenmesi nedeni olarak kabulü, etkili bir soruşturmanın sağladığı yarara hizmet ettiğinden meşru bir amaç olarak değerlendirilmelidir. Son olarak düzenlemenin orantılı kabul edilebilmesi için temel hakka yapılan müdahalenin amaca ulaşmak için orantısız olmaması gerekir.³⁹

Elverişlilik ve gereklilik bakımından ise kanun koyucunun geniş bir hareket alanı olduğundan dolayı düzenleme amaca ulaşmak bakımından elverişli ve gerekli görülmektedir.

Yeni düzenleme Kaspar tarafından Alm. AY. m. 103/3 düzenlemesine orantılı bir müdahale olarak da görülmemiştir. Müellif yeni düzenlemeyle yapılan müdahalenin, ceza yargısının işlerliğinin korunması bakımından zorunluluk arz edip etmediğinden hareketle değerlendirme yapmaktadır. Yargının işlerliğinin korunmasında ise halkın hukuk düzenine olan inancının da rol oynadığı ve suçu işlediği tahmin edilen kişinin cezasız kaldığını bilen kişinin güveninin zedeleneceği ifade edilerek orantılılığın belirlenmesinde bu hususun da dikkate alınacağını ifade etmektedir. Ancak (anayasal) koruyucu normların doğrudan kamuoyu yoklamalarına ya da toplumun adalet hislerine bağlı değerlendirilmesi isabetli değildir. Ayrıca -yapılan kanuni düzenleme kapsamında olabilecek- beraat etmiş ve hakkında verilen hüküm kesinleşmiş olup suçlu olduğu düşünülen kişilerin sayısı da o kadar azdır ki, salt bundan dolayı ceza yargısının işlerliğinin tehlikeye atıldığı söylenemeyecektir. Nitelikli kasten öldürme suçundan dolayı beraat kararı verilip daha sonra yeni delillerin ortaya çıktığı olayların azlığı ve aynı şekilde soykırım vb. suçlarının da pratikte fazla işlenen suçlardan olmayışı, bu görüşü destekleyici argümanlar arasında sayılmıştır.⁴⁰ Bütün bunlar birlikte değerlendirildiğinde düzenlemenin orantılılık ilkesine aykırı olduğu söylenebilecektir.⁴¹

Aksi görüşte olan yazarlara göre ise (Alm. AYM kararına da dayanarak) istisnai durumlarda beraat eden kişinin yeterli sebeplerin varlığı halinde yeniden yargılanmasını sağlayacak düzenlemeler söz konusu olabilecektir. Failin yüksek ihtimalle hüküm giymesini sağlayacak yeni delillerin ortaya çıkması hali bu sebeplerden biridir. Bu ihtimalin yüksekliği ya da bir başka ifadeyle kuvvetli şüphenin aranması Demoklesin Kılıcı etkisini de ortadan kaldıracaktır, kişinin yeniden yargılanmasını sağlayacak her türlü (basit) şüphe yeterli olmayacaktır. Bu türden bir düzenleme ise mevcut § 362 Nr. 4’te yer alan kişinin “güvenilebilir şekilde ikrarı” yargılamanın yenilenmesi nedenine de benzerlik göstermektedir. Bu düzenlemede salt failin iradi açıklamalarından kaynaklı bir yargılamanın yenilenmesi hali söz konusu olmayıp, delillerin yeniden değerlendirilmesi sonucu bir yenileme kabul edilmektedir. Bu özelliği veren husus ise ikrarın güvenilebilir olmasıdır. Böylece ikrar mevcut delillerde bir değişiklik meydana getirebilecek nitelikte olmalıdır ki bu durum yeni delillerin ortaya çıkması halinde de söz konusudur. Bu durumda hem ikrarda hem de yeni delillerin varlığı halinde, yeni vakıaların yeniden yargılama sonucu olası bir mahkûmiyet kararını mümkün kılacak yüksek delil değerine sahip olmaları gerekmektedir.⁴² Delillerin mahkûmiyet kararı verilmesi bakımından yüksek bir ihtimal/yeterli şüphe derecesinde olmaları bu nitelikteki delilleri yeniden yargılama bakımından orantılı kılmaktadır.⁴³

Buna karşılık öğretide suç ve ceza politikası açısından yararların tartımının kanun koyucu tarafından yapılacağı ve bunun sonucunda birden fazla yargılama yasağına getirilecek istisnaların belirlenmesinde bu tartımın rol oynayacağı ifade edilerek, kanun koyucunun bu değerlendirmeyi yaparken toplumun çoğunluğunun bu tür bir düzenlemeyi destekleyip desteklemediği ya da böyle bir beklentisinin olup olmadığının da dikkate alınacağı vurgulanmaktadır.⁴⁴ Ancak sınırlı bir alanda yeniden yargılama kabul edilse bile zamanla benzer ya da diğer suçlar bakımından da benzer talepler ortaya konulabileceğinden kanun koyucunun sınırları net ve açık bir şekilde belirlemesi ve anayasal sınırlar dahilinde hareket etmesi gerekmektedir.⁴⁵

Yeni düzenlemedeki yargılamanın yenilenmesine ilişkin sınırlara yönelik değerlendirmede bulunan Hoven düzenlemenin yalnızca kanun koyucu tarafından zikredilen ağır nitelikteki suçlara yönelik olduğunu ve diğer aleyhe yenileme halleriyle kıyaslandığında daha sınırlı bir alanda geçerli olduğunu ifade etmektedir. Buna göre yeni düzenleme katalog halinde sayılan ağır suçlarda geçerli olduğu halde diğer (Nr. 1-4) aleyhe yenileme hallerinde bu şekilde bir sınırlandırma söz konusu değildir. Ayrıca yeni düzenleme yalnızca beraat halinde söz konusu olduğu halde, diğer aleyhe yenileme halleri daha az cezalandırmanın söz konusu olduğu durumlarda da geçerli olacaktır. Bu bakımdan yeni düzenleme anayasaya aykırılık teşkil etmemektedir.⁴⁶ Yeniden yargılama bakımından basit ya da yeterli şüphenin değil kuvvetli şüphenin aranıyor olması da orantılılık bakımından önem arz etmekte olup, düzenlemenin yalnızca son derece nadir -istisnai- durumlarda uygulanacağını ve orantılı olduğunu göstermektedir.⁴⁷

Almanya’da özellikle nitelikli kasten öldürme suçundan dolayı kesin hükümle beraat eden bir kişinin suçu işlediğine dair delillerin yıllar sonra ortaya çıkması olayı⁴⁸ yeni delillerden dolayı yargılamanın sanık aleyhine yenilenmesi halini daha yoğun bir şekilde gündeme getirmiştir. Ancak bu tür olayların azlığı düzenlemenin temel eleştirisi arasında sayılmış ve çok istisnai hallere yönelik olarak yapılan § 362/1 Nr. 5 düzenlemesi anayasaya uygun bulunmamıştır. Bu durum “hard cases make bad laws” (ağır vakalar kötü yasaya sebebiyet verir.) olarak ifade edilmiştir.⁴⁹