Sermaye Piyasası Kanunu’nun “Piyasa Bozucu Eylemler” Başlıklı 104’üncü Maddesi Üzerine Düşünceler

Evaluations on Article 104 of the Capital Markets Law Titled “Market Abuse Actions”

Ali Hakan EVİK

6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun (SerPK) 104’üncü maddesinin başlığı, piyasa bozucu eylemlerdir. Madde, “” şeklindedir. Madde içeriği ve diğer mevzuattan, kanun koyucunun burada esasında SerPK’da yer alan bazı adli suçlara sebebiyet verecek birtakım eylemleri adli suç olarak değil, kabahat olarak düzenleme gereği duyduğu anlaşılmaktadır. Çalışmada, piyasa bozucu eylem teriminin ne anlama geldiği, kavram olarak kapsamının ne olduğu ve bu düzenlemenin ceza hukuku ilkeleri ile uyumlu olup olmadığı konularına değinilecektir.

Sermaye Piyasası, Sermaye Piyasası Kanunu, Suç, Kabahat, Piyasa Bozucu Eylem Kabahati.

The title of Article 104 of the Capital Markets Law (CML) No. 6362 is market abuse actions. The article states, “” It is understood from the content of the article and other legislation that the legislator needs to regulate some actions that will lead to some judicial crimes in the CML, not as a criminal offense, but as a criminal misdemeanor. In the study, the meaning of the term market abuse, what its scope is as a concept and whether this regulation is compatible with the principles of criminal law will be discussed.

Capital Market, Capital Market Law, Crime, Criminal Misdemeanor, Market Abuse Actions Misdemeanor.

GİRİŞ

06.12.2012 tarih ve 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun¹ (SerPK) 104’üncü maddesinin başlığı Piyasa Bozucu Eylemlerdir. Madde, “Makul bir ekonomik veya finansal gerekçeyle açıklanamayan, borsa ve teşkilatlanmış diğer piyasaların güven, açıklık ve istikrar içinde çalışmasını bozacak nitelikteki eylem ve işlemler, bir suç oluşturmadığı takdirde, piyasa bozucu nitelikte eylem sayılır. Kurulca belirlenen piyasa bozucu eylemleri gerçekleştiren kişilere Kurul tarafından yirmi bin Türk lirasından beş yüz bin Türk lirasına kadar idari para cezası verilir. Ancak, bu suretle menfaat temin edilmiş olması hâlinde verilecek idari para cezasının miktarı bu menfaatin iki katından az olamaz.” şeklindedir.

SerPK’da özellikle de madde (md.) 117 ile tıpkı mülga kanun döneminde olduğu gibi, SerPK ve ilgili mevzuatla verilen görevleri yapmak ve yetkileri kullanmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip Sermaye Piyasası Kurulu (SPK) kurulmuştur. Merkezi İstanbul’da bulunan SPK, Karar Organı ve Başkanlık teşkilatından oluşmaktadır.

SerPK’nun “Kurulun görev, yetki ve sorumlulukları” başlıklı 128’inci maddesinin 1’inci fıkrasında SPK’nın görev ve sorumluluklarının nelerden ibaret olduğu tek tek sayılmıştır. Aynı maddenin 2’nci fıkrasında da SPK’nın yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanacağı ifade edilmiştir. Yine fıkrada SPK’nın, kararlarının Resmî Gazetede veya internet ortamı dâhil uygun vasıtalarla yayımlanmasına karar verebileceği, buna karşılık düzenleyici işlem niteliğindeki yönetmelik ve tebliğlerin Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulacağı düzenlenmiştir.

SPK’nın düzenleyici işlem niteliğinde olup da inceleme konumuzu oluşturan tebliğlerinden biri Piyasa Bozucu Eylemler Tebliği² (PBET) diğeri de bu tebliğle ilintili olan Pay Tebliği’dir³ (PT).

PBET’nin 2’nci maddesinde, tebliğin, 6362 sayılı SerPK’nun 104’üncü maddesine dayanılarak hazırlandığı, amacının, “makul bir ekonomik veya finansal bir gerekçeyle açıklanamayan, borsa ve teşkilatlanmış diğer piyasaların güven, açıklık ve istikrar içinde çalışmasını bozacak nitelikteki eylem ve işlemlerin belirlenmesi ile bu eylem ve işlemleri gerçekleştirenler hakkında uygulanacak yaptırımların belirtilmesi” olduğu ifade edilmektedir.

PBET’nin içeriği SerPK’nun 104/1 maddesi ile karşılaştırıldığında, kanun koyucunun burada, esasında SerPK’da yer alan bazı suçlara (bilgi suiistimali suçu, işlem ve bilgi bazlı piyasa dolandırıcılığı suçları vs.) sebebiyet verebilecek ama somutta vermeyen birtakım eylemleri belirli şartlar uyarınca adli suç olarak değil, kabahat⁴ (idari suç) olarak düzenlemek gereğini duyduğu anlaşılmaktadır⁵ . Diğer bir deyişle, aynı nitelikteki birtakım eylemleri öncelikle adli suç bu olmazsa en azından kabahat olarak yaptırım altına almak istediği görülmektedir.

PBET md. 4, 5, 6 ve 7’de hem suç teşkil etmeyip de piyasa bozucu eylem kabahati oluşturacak bu eylemlerin nelerden ibaret olduğu tek tek sayılmış hem de kabahat olarak idari yaptırım uygulanmak için başka hangi şartların arandığı gösterilmiştir. Madde 8’de ise nelerin piyasa bozucu eylem sayılmayacağı düzenlenmiştir. SerPK md. 103/1 ile SPK’nın genel ve özel nitelikteki kararlarına aykırı hareket etmek şeklinde bir başka kabahat düzenlenmiş olmakla birlikte SerPK md. 104/1’deki bu düzenleme bizce, mülga SerPK md. 47/B-5’teki “Sermaye Piyasası Kurulu’nun Tebliğlerine Aykırılık Suçunun”⁶ bir anlamda benzeri, muadili, kabahat şeklidir⁷ .

Çalışmada, piyasa bozucu eylem teriminin ne anlama geldiği, kavram olarak kapsamının ne olduğu, SerPK md. 104/1 ve bu maddeye dayanılarak hazırlanan PBET ve PT ile getirilen düzenlemelerin ceza hukukunun temel ilkeleri ile ne kadar uyumlu olup olmadığı konularına değinilecektir.

I. TERİM - KAVRAM - KAPSAM

Yatırım, sözlükte çeşitli şekillerde tanımlanmakta olup, bunlardan bir tanesi, “kazançlı bir işe para bağlamadır.”⁸ Kavram olarak da “gerçek ve tüzel kişilerin hatta bizzat Devletin birikimlerini, değer kaybetmeden, her an ihtiyaç duyduklarında kullanabilecekleri bir şekilde reel varlıklardan (arsa, bina, altın) veya reel varlıklar üzerinden (hisse senetleri, patent, ortaklık senetleri) elde edilen hak ve parasal değerlere bağlaması” olarak kabul edilmektedir⁹ . Birikimlerini yatırım yoluyla değişik şekillerde değerlendiren kişilere de yatırımcı denilmektedir.

Yatırımcılar, Suriye iç savaşı, Rusya-Ukrayna savaşından kaynaklı ekonomik krizler ya da enflasyon gibi olumsuzluklardan asgari düzeyde etkilenmek ve gelir elde etmek amacıyla yatırımlarını farklı alanlarda değerlendirmeye yönelmektedir¹⁰ . Zira gerçek kişi yatırımcılar tasarruflarını koruyarak gelir elde etmeyi, tüzel kişi yatırımcılar ise hem sermayelerinin değerini korumayı hem de sermaye değer artışı sağlamayı amaçlamaktadır. Ekonomik işleyiş içerisinde bu amaçlarla hareket eden yatırımcılar, yatırımlarına yönelik işlemlerini mevcut çeşitli piyasalarda değerlendirerek yapmaktadır¹¹ .

Piyasa kısaca, “alıcı ve satıcıların karşılıklı iletişim içerisinde oldukları ve değişimin meydana geldiği teşkilatlanmış pazar” olarak tanımlanmakta¹² ve genelde, sermaye ve para piyasaları olarak ikiye ayrılmaktadır. Para piyasaları, döviz, nakit, altın, kambiyo senetleri ve bir yıla kadar vadeli senetlerden oluşan araçların yardımıyla, kısa ve orta vadeli fonların karşılaştığı bir piyasayı oluşturmaktadır¹³ . Para piyasasının araçları, ticari senetler, kaynakları da çeşitli mevduatlardan ibarettir. Buna karşılık, hisse senetleri, gelir ortaklığı senetleri ve tahviller şeklindeki araçlardan oluşan sermaye piyasaları ise uzun vadeli fonların yer aldığı bir piyasa olarak karşımıza çıkmaktadır¹⁴ . Sermaye piyasasının kaynağını da para piyasasında olduğu gibi yatırımcıların birikimleri oluşturmaktadır¹⁵ .

Sermaye piyasası, “krediye dayalı finansman modelinin aşılarak zengin ve nitelikli kaynaklara ulaşma arayışları ile güvenilir ve çekici yatırım olanakları isteyen tasarruf sahiplerinin arayışlarının kesiştiği noktada gerek tarafları gerek araçları gerek işleyiş biçimleri ve gerekse hukuksal düzenlemeleriyle yeni ve özgün bir piyasa olarak, geleneksel para piyasalarına alternatif olarak oluşan piyasa”¹⁶ şeklinde tanımlanmaktadır. Sermaye piyasalarının kalbinin attığı yer olarak nitelendirilen ve İtalyanca kökenli bir terim olan borsa¹⁷ da “menkul kıymetlerin alınıp satıldığı piyasa, yerdir.”¹⁸ Bu nitelikteki piyasanın oluşmasına katkıda bulunan borsaları; emtia, para, döviz, altın ve menkul kıymetler borsaları şeklinde sınıflandırmak mümkündür.

Konumuz kapsamındaki menkul kıymetler borsaları, finansal piyasalara işlerlik kazandıran kurumların başında gelip, hisse senedi ve tahvil gibi menkul kıymetlerin, belirli kurallar çerçevesinde alınıp satılan bir yer olmasından, yani uzun vadeli fonların işlem gördüğü bir piyasa olmasından dolayı, sermaye piyasasına yönelik bir sistem olarak değerlendirilmektedir¹⁹ . Bu açıklamalar doğrultusunda borsalar kabaca, “ikinci el piyasaya intikal etmiş menkul kıymetlerin arz ve taleplerinin karşılaştığı ve belirli kurallara göre sürekli alınıp satıldığı organize olmuş, örgütlenmiş pazarlar”²⁰ şeklinde ifade edilebilir.

Borsa da denilen bu pazar bağlamında²¹ , hisse senedi, tahvil gibi sermaye piyasası araçlarını piyasaya arz eden şirketler ile tasarruf sahibi alıcıların direkt olarak karşılaştığı piyasaya “birinci (birincil) piyasa”, bu araçların likiditesini arttırarak birincil piyasaya talep yaratarak gelişmesini sağlayan ve birincil piyasadan alınan bu araçların tekrar paraya çevrilmesi veya el değiştirilmesi için başvurulması gereken teşkilatlanmış (menkul kıymetler borsalarına) veya teşkilatlanmamış (tezgahüstü piyasalara) piyasalara da “ikinci (ikincil) piyasa”²² denilmektedir.

Borsaların dört ana işlevi bulunmaktadır:²³ a) Piyasa koşullarında her an alım ve satımın yapılması olanağını sağlayan ve tasarruf sahibi açısından her zaman likit ihtiyacını karşılayacak devamlı bir pazarın oluşması. b) Arz ve talebin karşılaşması sonucu ortaya gerçek fiyatın çıkması. c) Küçük ve büyük tasarrufların birleşmesini sağlayarak ekonomiye kaynak yaratması. d) Menkul kıymetlerin halk arasında yaygınlaşarak, mülkiyetin tabana yayılmasını ve hisse senetlerine güvenin sağlanmasını tesis eden düzenli bir pazar yaratması.

Borsalarda yatırımcıların kendi başlarına doğrudan işlem yapması mümkün olmayıp, ancak borsaların şartlarını yönetmelikleriyle belirledikleri borsa üyesi belirli sayıda kurum ve kişi aracılığıyla gerçekleştirmeleri mümkündür. Bununla birlikte borsada, ülkedeki her şirketin hisse senedi de işlem görememektedir. Sadece, şartları yerine getirmek kaydıyla borsa kotunda yer almayı hak kazanan ve kotta kalabilmek için de uyulması gereken koşullara riayet eden şirketlerin hisse senetleri işlem görebilmektedir²⁴ .

Özelliklerinden bir tanesi de yapılan işlemlerle ilgili sistematik bilgileri piyasaya ulaştırmak ve böylelikle yatırımcıların bilgilenmesini sağlamak, bu bilgilenme sayesinde de yatırımcıların hileli birtakım işlemlerle aldatılmasının önüne geçmek olan borsaların bu işlevlerini yerine getirebilmesi bakımından kanun koyucu bir dizi önlemi hayata geçirmiş bulunmaktadır²⁵ . Bunların başında, mevzuat uyarınca gerekli tedbirleri almak (bu konuda tedbirler ve kabahatler ile adli suçlar düzenlemek) ve uygulamak (bu tedbirlere aykırı hareket edenleri gerektiğinde kanunda gösterilen önlemleri uygulamak, gerektiğinde idari para cezaları ile gerektiğinde de adli suçların yaptırımları ile cezalandırmak) gelmektedir²⁶ .

İşte kanun koyucu bu kapsamda olmak üzere, SerPK’da çeşitli idari tedbirlere (SerPK md. 91-102), idari para cezasını gerektiren kabahatlere (SerPK md. 103-105) ve adli suçlara (SerPK md. 106-113) yer vermiştir. İnceleme konumuzu oluşturan kabahat de idari para cezasını gerektirmekte olup, SerPK md. 104/1’de yer almaktadır. Maddede piyasa bozucu eylemler şeklinde ifade edilen bu kabahat, “Makul bir ekonomik veya finansal gerekçeyle açıklanamayan, borsa ve teşkilatlanmış diğer piyasaların güven, açıklık ve istikrar içinde çalışmasını bozacak nitelikteki eylem ve işlemler” olarak tanımlanmaktadır. Ancak, tanımdan hemen sonra da bu eylem ve işlemler için “bir suç oluşturmadığı takdirde, piyasa bozucu nitelikte eylem sayılır” denilmektedir.

Suç oluşturmadığı takdirde piyasa bozucu eylem sayılan hallerin nelerden ibaret olduğu, kapsamının ne olduğu hususu ise dayanağı SerPK md. 104/1 olan yukarıda bahsettiğimiz SPK’nın Piyasa Bozucu Eylemler başlıklı Seri: VI, 104.1 No.lu Tebliğinde ayrıntılı şekilde düzenlenmiştir. Tebliğ’in tanımlar ve kısaltmalar başlıklı 3/1-ı maddesinde, “Piyasa bozucu eylem: Makul bir ekonomik veya finansal gerekçeyle açıklanamayan, borsa ve teşkilatlanmış diğer piyasaların güven, açıklık ve istikrar içinde çalışmasını bozacak nitelikte olan ve bir suç oluşturmayan eylemi ifade eder” denilmektedir. Piyasa bozucu eylem kavramın içeriğini ve kapsamını da bir sonraki kısımda değinilecek PBET hükümleri belirlemektedir.

SPK’nın bu Tebliğinden, esasında SerPK’da yer alan adli suçlara sebebiyet verecek nitelikteki birtakım eylemlerin (bilgi suiistimali, işlem ve bilgi bazlı piyasa dolandırıcılığı vs.) suç oluşturmamak kaydıyla piyasa bozucu eylem olarak isimlendirilen kabahate sebebiyet vereceğinin düzenlendiği anlaşılmaktadır. SerPK’daki adli suçlar, SerPK md. 104/1 ve bu PBET hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, kanun koyucunun diğer piyasalar gibi sermaye piyasanın da sağlıklı bir biçimde işleyebilmesini temin²⁷ ve caydırıcılık ile önleyicilik işlevleri sayesinde kamu düzenini sağlamak için²⁸ sermaye piyasasının normal seyrini ve gidişatını bozacak nitelikteki suç teşkil etmeyen bazı eylemleri, piyasa bozucu eylem olarak isimlendirmek ve kabahat olarak nitelendirerek idari yaptırımla cezalandırmak gereği duyduğu anlaşılmaktadır.

İncelediğimiz kabahatin dayanağı olan çerçeve kanundaki (SerPK md. 104/1’deki) hükme ve PBET hükümlerine özellikle de kabahatin tanımlarına bakıldığında, söz konusu kabahatin maddi unsurları kapsamındaki hareket unsurunun, aşağıda ayrıntılı şekilde değinileceği üzere PBET’de sayılan eylem ve işlemlerden oluştuğu görülmektedir. Buna karşılık bu kabahat, kanun koyucu tarafından her iki düzenlemede de “piyasa bozucu eylem” şeklinde isimlendirilmiştir. Kabahati oluşturma ihtimali bulunan fiiller, eylem veya işlemlerden oluşmaktayken, “piyasa bozucu eylem ve işlemler” yerine isimlendirmenin bunlardan sadece eylemin dikkate alınarak yapılması bizce hem kanun yapma tekniği hem de kabahatin isminin daha kapsayıcı olması açısından çok da yerinde olmamıştır²⁹ .

II. PİYASA BOZUCU EYLEMLER KABAHATİ

SPK’nın, Piyasa Bozucu Eylemler başlıklı Seri: VI, 104.1 No.lu Tebliği ile suç oluşturmamak kaydıyla piyasa bozucu eylem olarak isimlendirilen kabahate sebebiyet vereceğini düzenlediği fiiller şunlardır: