Malvarlığına Karşı Suçların (Hırsızlık, Yağma ve Dolandırıcılık Suçlarının) Konu Unsuru Bakımından Dijital Varlıklar

Digital Assets in Terms of Subject of Crimes Against Assets (Theft, Extortion and Fraud Crimes)

Fatih BİRTEK, Fuat İdar BURSA

Günümüzde dijital varlıklar, çok ciddi ekonomik değerleri temsil edecek boyutlara ulaşmıştır. Merkezi bir kurum tarafından çıkarılmayan ve kişiler arasında değiş tokuş aracı olarak kullanılan dijital varlıkların, sahibinin rızası olmaksızın ele geçirilebilmesi mümkündür. Hiç şüphesiz rıza olmaksızın, cebir veya tehdit kullanılarak ya da hileli davranışlarla bu malvarlığı değerlerine sahip olunması, ceza hukuku bağlamında suç sayılan eylemler olup bu varlıkların kripto varlıklar olması da bu tür eylemleri engelleyebilecek nitelikte değildir. Dijital varlıkların bir ekonomik değeri temsil etmeleri nedeniyle, malvarlığı kavramı içerisinde yer aldığı tartışmasız olsa da fiziki varlıkları bulunmadığından, “taşınır mal” veya “eşya” kavramı içerisinde değerlendirilemeyeceği açıktır. Bu sebeple dijital varlıkların hırsızlık, yağma ve dolandırıcılık suçlarının konusunu oluşturup oluşturmayacağının ayrıca tartışılması gerekmektedir. Dijital varlıkların dolandırıcılığa konu olabileceği hususunda herhangi bir tartışma bulunmasa da hırsızlık ve yağma suçlarının konusunu oluşturup oluşturmayacağı suç teorisi açısından tartışmalı olup, bu alanda açık bir yasal düzenlemeye ihtiyaç bulunmaktadır.

Dijital Varlık, Bitcoin, Token, Elektronik Para, Malvarlığına Karşı Suçlar, Suçun Konusu.

Today, digital assets have reached dimensions that represent very important amount in economic life as well as social life. There is no specific center (e.g. Treasure) that produces, imports or exports and circulates these assets. There fore these values can be owned without owner’s consent. Undoubtedly, the possession of these assets without consent, by using force or threat or by fraudulent are crime in criminal law. The fact that these assets ara encrypted cannot prevent this criminal manner. There is no doubt that digital assets with economic value are in their assets. Because they represent an economik value. But, they cannot be considered within the “movable property” or “property/ item”. This is because they don’t have physical assets. For this reason, it is necessary to discuss whether digital assets will be the subject of theft, robbery/ extortion and fraud crimes. Although there is no discussion on whether digital assets can be the subject of fraud crimes. The main debate is whether digital assets constitute the subject of theft and robbery/ extortion crimes. There is a need for a clear legal regulation to end these debates.

Digital Assets, Bitcoin, Token, Electronic Money, Crimes Against Assets, Subject of Crim.

GİRİŞ

Malvarlığına karşı işlenen haksız fiillerin cezalandırılması Roma hukukuna kadar dayanmaktadır¹ . Roma hukukunda başkasının malına haksız zarar verme (hırsızlık/furtum² , yağma/rapina) eylemleri, bedeni ceza/ölüm cezası, şerefsizlik (infamia), tazminat ve ceza yerine geçen tazminat gibi yaptırımlarla karşılanmış³ , sonraki dönemlerde ise mülkiyet anlayışındaki değişimin dönüşümün etkisiyle bu eylemler için bedeni cezalar terk edilerek hapis ve para cezası gibi yaptırımlar kabul edilmiştir.

Günümüzde de mülkiyet (mal edinme) hakkının uluslararası sözleşmelerde (örneğin; AİHS Ek Madde 1) ve anayasalar da (örneğin; 1982 Anayasası m. 35) bir insan hakkı olarak tanımlanması nedeniyle, ceza kanunlarında malvarlığına karşı suçlar düzenlenmiştir⁴ . Malvarlığına karşı suçlar, suç korkusunun⁵ en yoğun yaşandığı suçlar içerisinde yer aldığından, işleniş biçimi ve zamanı da gözetilerek ağır yaptırımlara tabi tutulmuştur⁶ .

Malvarlığı kavramının değişimi ve dönüşümüyle birlikte, malvarlığına karşı işlenen suçların en ilkeli olan⁷ hırsızlık suçu dahi işleniş biçimi itibariyle değişim göstermiş ve bu suç tipinin bilişim sistemleri marifetiyle işlenmesi de cezayı ağırlaştıran nitelikli hal olarak düzenlenmiştir (TCK m. 142/2-e). Malvarlığı kavramının içerisine giren ekonomik değerlerin değişmesi ve genişlemesi nedeniyle, malvarlığı kavramının yorumlanması da değişim göstermiştir. Bu bağlamda, malvarlığına karşı suçların ortak özelliğinin de “kişilerin malvarlıkları içine giren değerleri korumak ve bu değerlerin sağladığı yararların yok edilmesine veya azalmasına yönelik eylemleri yaptırım altına almak”⁸ olduğu kabul edilmiştir.

Bilgi ve bilişim sistemlerindeki gelişime paralel olarak, bilişim sistemleri marifetiyle üretilen ve ekonomik değer taşıyan varlıklar (değerlerin interneti)⁹ ortaya çıkmıştır¹⁰ . Bitcoin (ve alt coinler biçimindeki kripto paralar) ve elektronik para gibi malvarlıklarının ortaya çıkmasıyla birlikte, bu malvarlıklarına yönelik eylemler de baş göstermiştir¹¹ . Bilişim sistemleri marifetiyle üretilen malvarlığı değerlerinin, ekonomik bir değer taşıdığı ve bu yönüyle malvarlığı kavramı içerisinde yer aldığı tartışmasız olsa da bu değerlerin fiziki bir varlıklarının olmaması malvarlığına yönelik klasik suç tipleri olarak kabul edilen hırsızlık, yağma ve dolandırıcılık suçlarının konu unsuru bakımından tartışmaları da beraberinde getirmektedir. Zira malvarlığına karşı suçların konu unsuru, bu suç tiplerinin ayırt edilmesi bakımından objektif bir kriter olarak karşımıza çıkabilmektedir.

Teknoloji ile hukukun yarışında, ceza hukukunun teknolojik gelişmelerin önünde olması pek mümkün olmasa da teknolojiden çok fazla geride kalması da düşünülemez. Gelişen teknolojiyle birlikte ortaya çıkan değerlere yönelik ihlallerin de ceza normları kapsamında tartışılmasına ihtiyaç bulunmaktadır.

Çalışmamızda, malvarlığına karşı işlenen (ve en sık karşılaşılan)¹² klasik üç suç tipi (hırsızlık, yağma ve dolandırıcılık) bakımından, dijital malvarlığı¹³ değerlerinin bu suçların konusunu (maddi konusunu) oluşturup oluşturmayacağı, öğretideki görüşler ve güncel Yargıtay kararları ışığında tartışılacaktır. Her dijital varlık (örneğin elektronik para) kriptolu ve bir blokzincir içerisinde işlem saklanıp özel bir sistemde tedavül etmediğinden, her dijital varlığın “kripto” varlık olarak nitelendirilebilmesi mümkün değildir. Bu sebeple çalışmamızda “dijital varlık” kavramı üst ve kapsayıcı bir kavram olarak tercih edilmiş ve ele alınan suç tiplerinin konu unsuru da bu kavram esas alınarak incelenmiştir.

I. DİJİTAL VARLIK KAVRAMI

Dijital varlıklar, dijital para (parasal karşılığı olan bilgi/ veri) ve diğer varlıklar olmak üzere ikiye ayrılmaktadır.

Dijital para, üst bir kavram olup hem kripto parayı hem de kriptolanmayan elektronik/ sanal parayı içine almaktadır¹⁴ . Kripto para, dijital paranın “güvenliği dijital olarak güvenli hale getirilmiş” bir şekli olup blokzincir (blokchain) sisteminde saklanan her türlü bilgidir/ veridir¹⁵ . Kripto para ve kripto varlık, merkezileşmiş finans ve ödeme sistemlerine tepki olarak doğan ve eşler (P2P/ peer to peer) arasında ödemeyi sağlayan bir tür “merkeziyetsiz finans”¹⁶ (decentralized finance) sistemleridir¹⁷ . Bu tür varlıkların karakteristik iki özelliği bulunmaktadır. Bunlar; merkezileşmemesi ve bir algoritma ile kriptolanmış olmasıdır. Bu varlıklar kriptolandığından kopyalanabilmesi de mümkün değildir¹⁸ .

Kripto varlıklar, kriptolama, sanal defter veya algılanan başka bir teknolojinin bir parçası olan, bir merkez bankası ya da kamu otoritesi tarafından oluşturulmayan veya garanti edilmeyen, değişim, yatırım ve/veya bir mal ya da hizmete erişim amaçlarıyla kullanılabilen dijital varlıklardır¹⁹ . Kripto varlıklar, gerçek paranın dışında, mal veya hizmete de dönüştürülebildiğinden (bir tür dijital değişim aracı olduğundan)²⁰ , bir kripto varlığın her zaman gerçek parayı temsil ettiği söylenemez²¹ .

Blokchain/ blok zincir (sanal defter), insanların üçüncü bir tarafın doğrulamasına ihtiyaç duymadan kendi arasında doğrudan doğruya veri paylaşabildiği ve depolayabildiği (ve ödeme yapabildiği) “zincirlenmiş bir dizi veri bloğu” mahiyetindeki teknolojinin (veri tabanının)/ dijital bir sicil kayıt sisteminin adıdır²² . Blokchain teknolojisi²³ , buhar makinesinin icadı, elektriğin ve bilgi teknolojilerinin icadından sonra dördüncü endüstri devriminin bir parçası olarak kabul edilmektedir²⁴ .

Coin, temelde dijital paranın karşılığı olup şifreleme teknikleri kullanılarak oluşturulur ve değer depolar. Temelde “coin” sanal paranın bir alt türüdür. Coin’ler “değiştirilebilir, bölünebilir, kabul edilebilir, taşınabilir, dayanıklı ve sınırlı bir şekilde arz edilir”²⁵ . Bitcoin ilk kripto para iken;²⁶altcoin’ler, Bitcoin dışındaki kripto para birimlerine verilen genel bir isim olup üretim, doğrulama, akıllı sözleşmeler veya düşük fiyat oynaklığı gibi özellikleri sağlayarak Bitcoin’den ayrılmaktadır²⁷ .

Token (jeton), kendisine özgü blokzincir ağ yapısı bulunmayan, sadece özel amaçlı işler için kullanılabilen (para birimi gibi işlem görmeyen ve ödeme aracı olarak kullanılamayan), takas edilebilen değerlerdir. Token’ler gayri misli/ eşsiz varlıkları (bir tıbbi cihazı, arazi parçasını veya sanat eserini) temsil etmek için de kullanılabilir²⁸ .

Bir tür token olan, NFT (non-fungible token) ise bir veya çok düşük sayıda üretilen ve telifle ilgili data içeren, sanat, müzik, spor ve diğer eğlencelerdeki dijital varlıkları metalaştırır ve takas edilemez²⁹ .

Elektronik para, temelde bir ödeme veya fon transferi olup paranın/para biriminin dijital temsilcisi ya da dijital tanımıdır³⁰ . Elektronik para, mevcut bankalar arası ödeme sisteminde (merkezi finans ve ödeme sistemi içerisinde) kullanılan ve para biriminin bilgisayar ağları aracılığıyla hareketini ifade eden bir kavramdır³¹ . Bu yönüyle elektronik para, blokzincir ile üretilen dijital para ve varlıklardan ayrılmaktadır³² . Zira elektronik para ile kripto para kavramları aynı anlama gelmez³³ . Elektronik para temelde merkezi bir kurumun sorumluluğunda oluşturulan ve tedavül eden bir değer olduğundan, kriptolanmaya da ihtiyaç duymaz.

Elektronik paranın üç temel özelliği bulunmaktadır: Parasal değerinin “temsili” olması, temsil edilen parasal değerin elektronik veya manyetik olarak depolanması ve ihraç eden dışındaki diğer kişiler tarafından da kabul edilmesi³⁴ .

Elektronik para, sanal paradan (ve sanal paranın alt türleri olan kripto paralardan) farklı bir niteliği sahiptir. Zira elektronik para dijital ortamda parayı temsil ettiği halde, sanal para gerçekte herhangi bir değeri temsil etmez, kendine özgü ve soyut bir değere sahiptir³⁵ . Yine elektronik para transfer edildiğinde, bu parayı kabul eden herkes bakımından elektronik paranın temsil ettiği parasal değer de transfer edilmiş sayılır. Oysa kripto varlıklar bakımından, (altın gibi çeşitli değerlere veya ülke paralarına endeksleme “stable coin”³⁶ olmadıkça) somut bir değer temsil edilmediğinden, kripto parayı ihraç eden kişi dışındakiler bakımından kripto paranın kabul görmesi durumu söz konusu olmaz³⁷ .

Dijital varlıkların sınıflandırılmasında günümüzde uluslararası bir kabulün olmadığı, fiziksel ve dijital şekilde iki ayrı malvarlığı düşünülemeyeceği için tek bir malvarlığından yola çıkılması gerektiği ve ekonomik değer taşıyan değerlerin, dijital malvarlığı değil, “dijital varlık” olarak tanımlanması gerektiği ifade edilmektedir³⁸ .

Kullanım amaçlarına göre dijital varlıklar, salt ekonomik varlıklar (ödeme jetonları vs.), karma varlıklar (gelir elde edilebilen sosyal medya hesapları) ve salt kişisel varlıklar (gelir elde edilmeyen sosyal medya hesapları, e-posta hesapları, yazışmalar vs.) olarak sınıflandırılmaktadır³⁹ .

Türk hukukunda, kripto varlıklar konusunda yasal olarak uzun süre “tarafsızlık” korunsa (meseleye bigane kalınsa) da 2021 yılında Ödemelerde Kripto Varlıkların Kullanılmasına Dair Yönetmelik⁴⁰ ile ilk adım atılmıştır⁴¹ . Yönetmelikte kripto varlık; “dağıtık defter teknolojisi veya benzer bir teknoloji kullanılarak sanal olarak oluşturulup dijital ağlar üzerinden dağıtımı yapılan, ancak itibari para, kaydi para, elektronik para, ödeme aracı, menkul kıymet veya diğer sermaye piyasası aracı olarak nitelendirilmeyen gayri maddi varlıklar” olarak tanımlanmıştır (m. 3). Yönetmelik, kripto varlıkların ödemelerde doğrudan veya dolaylı bir şekilde kullanılmasını yasakladığı gibi buna yönelik hizmet sunulmasını da yasaklamaktadır (m. 3/3,3).

Mevzuattaki ilk düzenlemeyle, kripto varlığın “varlık” ve “ödeme, yatırım ve fon toplama” aracı olarak “mevcudiyeti” kabul edilmekle birlikte, para ve elektronik para yerine geçen bir ödeme aracı olarak kullanılması yasaklanmıştır⁴² . Merkez Bankası, kendisinden beklendiği üzere para ve elektronik para konusundaki merkezi otoritesini korumayı amaçlayan bir düzenleme yapmıştır. Aksi bir durum, Banka’nın kendi varlığını inkâr anlamına gelir. Esasında Yönetmelik, Türk Parasının Kıymetinin Korunması Hakkında Kanun’un hatırlatılmasından ibarettir⁴³ .

Türk hukukunda, münhasıran özel hukuk öğretisinde, ekonomik değer taşıyan dijital varlıklar ile sosyal medya hesaplarının (kişisel haberleşmelere ilişkin olanlar hariç), mirasbırakanın terekesine dâhil olduğu, mirasbırakanın ölümünden önce bu varlıkları (“dijital miras” olarak)⁴⁴ vasiyetnameye konu edebileceği kabul edilmektedir⁴⁵ . Bununla birlikte, dijital varlıkların Türk Medeni Kanunu (TMK) kapsamında bir hakkın konusunu oluşturup oluşturmayacağı ve “malvarlığı hakları, malvarlığı değerleri veya diğer malvarlığı hakları” içerisinde olup olmadığı tartışmalıdır⁴⁶ .

Öğretide, salt ekonomik dijital varlıklar ile karma dijital varlıkların, malvarlığına ve terekeye dâhil olabileceği, ancak salt kişisel dijital varlıkların ise malvarlığı kapsamına dâhil olmadığı kabul edilmektedir⁴⁷ . Kripto varlıklar, piyasada değişken değere sahip olsa da -bir malvarlığını temsil ettikçe- malvarlığı içerisinde değerlendirilir⁴⁸ .

Kanaatimizce, para ile ifade edilebilen/ parasal değeri bulunan, hakkın ve borcun konusunu oluşturabilen her türlü “değer” malvarlığı kavramı içerisinde ele alınabilir. TMK’de malvarlığı hakkı kapsamına giren değerler bakımından sınırlı bir sayma yapılmadığından, dijital varlıkların malvarlığı değeri olarak kabul edilmesinin önünde yasal bir engel bulunmamaktadır. Bununla birlikte, karşılaştırmalı hukuk örneğinde olduğu gibi dijital varlıklara dair TMK’de özel bir hükme yer verilmesi ve sui generis bir statü tanınması ihtiyacının da bulunduğunu belirtmemiz gerekir.