Suç Anlayışının Evrimine Toplu Bakış

Sami SELÇUK

Düşünürler, mühendisler yeryüzünün, sık sık toprağın belleğinden söz edip dururlar. Mühendis, bu belleğe göre binalarını kurar; tarımcı, bu belleğe göre tohumunu atar ve eker. Kısaca toprak, üzerinde kök saldığı canlı tarihten hem beslenir, hem de insana ayna tutar. İnsan bu canlı tarihe baktığında dününü okur, bugününü, hangi noktaya geldiğini görür. Bu bakış doğru olduğunda bundan ders çıkarır, geleceğini daha sağlıklı kurar. Hukukçunun alınyazısı da böyledir. Sağlıklı ve çağcıl bir suç politikası ve dogmatik hukuk düzenlemesi için ilkin bu belleği incelemek, suç hukukunun evrimini ve kavramlar dilini iyi bilmek gerekir. Teilhard de Chardin’in, “Geçmiş geleceğin nasıl kurulduğunu gözlerimizin önüne serdi”¹ demesinin nedeni de budur.

Nitekim daha önce belirtildiği üzere “uygulamalı suçbilim,” bir bakıma “suç politikası” alanında suçluluğa karşı genelde bütün bilimsel, özelde ise salt hukuksal savaşım araçlarının bilimsel değerleri² ve bunun sağlıklı yapılabilmesi için, ilkin hiç kuşkusuz suçluluğa karşı savaşım araçları kavramı, bu konudaki hukuksal ve deneysel araçlar, özellikle tehlike durumu, suç ve yargılama hukukları, bunların uygulanmaları, öbür hukuk dallarındaki suçluluğun önlenmesine yönelik hukuksal ve deneysel araçlar, suçluların sağaltımı (iyileştirme, tretman), suçluluğun eylemli olarak önlenmesini sağlayan ve bağdaştıran araçlar üzerinde durulmaktaydı.

Suç politikası bilimi, hiç kuşkusuz suç hukukunu, suç yargılama süreci hukukunu ve infaz (yaptırımları yerine getirme) hukukunu içeren “geniş anlamda suç hukuku”nu gözeterek konulara yaklaşmakta ve üç amacı birden gerçekleştirmek istemektedir: Suçu önlemek, suçluyu yeniden topluma uyarlamak ve kazandırmak, toplumu korumak.³

Özetlersek, suçbilimi gözetmeyen bir suç hukuku gerçeklikten uzaktır. Suç hukukunu gözetmeyen bir suçbilim de, içerikten yoksundur. Suç politikasını gözetmeyen bir suç hukuku ise, bunların ikisinden de yoksundur; zira salt yasamanın etkinliğiyle yetinmek durumundadır ve bu yüzden boyutsuz, yetersiz, dolayısıyla verimsizdir, çözüm getirmekten yoksundur. Öte yandan suç hukukunun olanaklarını bilmeyen ve suçbilimin verilerine dayanmayan suç politikası ise, en önemli temellerden yoksundur ve boşlukta kalmaya mahkûmdur.⁴ Dolayısıyla suçbilim, suç politikası ve suç hukuku öğretisi ve yazılı suç hukuku bir bütündür ve birbirlerine kenetlenmiştir. Bu açılardan suç politikası, suç hukukunun bütün konularını içermektedir.⁵

Bu anlayışla yaklaşıldığı zaman tarihin ilk dönemlerinden beri, en ilkel toplumdan en gelişmiş topluma değin insanlar, toplum içinde işlenen suçlara, suçluluğa tepki göstermiş; dolayısıyla bu yıkımın önlenmesi için, yönetenler, düşünürler, bilgeler, peygamberler, çeşitli yollar ve bu arada yaptırımlar önermişlerdir. Bu önerilerin her biri aslında bir suç politikası anlayışının ürünüdür. Ancak suçluluğa karşı savaşım sorunu, Aydınlanma yüzyılından, özellikle de on dokuzuncu yüzyıldan bu yana bilimsel temelde ele alınmaya başlanmış, dolayısıyla yeni bir bilim dalının doğduğu görülmüştür. Bu bilim dalı sayesinde toplumun geçmişimizin ortak belleğiyle geleceğe uzanan yollardaki tıkanıklıkları aşabilecek kaynaklara sahip olup olmadığına yanıt verilecektir.⁶

Ayraç içinde belirtelim ki, hukuk bilimi, kendine yeten, kendi yağıyla kavrulan bir bilim değildir. Bir ev yapmaya kalkışıldığında nasıl yapım bilimi, yapımcıyı (inşaatçı) ilkin mimarlık bilimi uzmanı olan mimarın plan yapmasına zorluyor ve dolayısıyla yapım bilimi kendisini mimarlık bilimine bağımlı görüyorsa, bütün hukuk bilimi de hukuk düşüncesi ve felsefesiyle bağımlıdır. Dolayısıyla hukuk bilimi, bir başka bilime bağımlı (architectonique) bir bilimdir.⁷ Yukarıdaki açıklamalardan anlaşılacağı üzere, suç politikası bilimi de, böyledir. Yani başka bilimlere, özellikle de geçmişteki hukuk uygulamaları deneyimlerini yansıtan suç hukuku tarihi ile suç ve suçluluğu irdeleyen suçbilime bağımlı bir bilimdir.

Kuşkusuz hukuka dayanılarak verilen her karar, aslında hukuksal ve toplumsal bir uyuşmazlıkla ilgilidir. İnsan, kurulan her yargıyla sürekli tarihin içindedir. Bundan başka hukuk hiç kuşkusuz tarih boyunca değişen değerler doğrultusunda gelişmektedir. Böylelikle hukukun uygulaması ve gelişmesi bir hukuk politikasının ürünüdür. Dolayısıyla Goethe’nin diliyle “insanlığın gizemli atölyesi” denilen tarih, özellikle de suç hukukunun tarihi bilinmeksizin sahici bir suç politikası ve suç hukuku yaratmak olanaksızdır.⁸

Ancak yukarıda değinildiği üzere, suç politikasının bilim dalı olarak ortaya çıkması için on dokuzuncu yüzyıl beklenmiş; uzun süre bu bilim dalı suçbilimin gölgesinde kalmıştır. Gerçekten “suç politikası” terimi, “yasa koyucusunun sağduyusu, bilgeliği”⁹ anlamında ilkin Feuerbach tarafından 1803 yılında, yani Aydınlanma yüzyılının sonlarında kullanılmış;¹⁰ sözgelimi, Carmignani, suça karşı yasa yapıcının tepkisi anlamında bu bilim dalının yazılı suç hukuku olduğunu belirtmiş,¹¹ Hencke’nin de sık kullandığı bu terim daha sonraları yaygınlaşmaya başlamış, 1899’da Fransa’da ilk kez Louis Maillard’ın “Suç Politikası Üzerine Tarihsel İnceleme” adlı doktora tezine konu olmuştur.¹²

Suçbilim, suç etkenlerinin ve sürecinin ışığında suç denilen toplumsal hastalığı bütünüyle ya da bir kesimiyle iyileştirmek, en azından olabildiğince azaltmak için izlenecek yolu belirleme amacını taşırken; suç politikası bilimi, suç türünü doğru biçimde düzenlemek, suç ve suçluluğu önlemek, en azından azaltmak; suçun yol açtığı toplumsal tepkinin ne olduğunu ve bu tepkinin yargılamaya nasıl yansıtılacağını belirlemek, özetle suç hukukunun toplumu koruma işlevini daha iyi yerine getirebilmesini sağlamak, bütün bunların kurumsallaşmasını gerçekleştirmek amaçlarını gütmektedir. Günümüzde suç politikası bu etkinliğini, demokratik düzen içinde kişi hak ve özgürlüklerine saygı çerçevesinde yerine getirecek; suç ve suçluluk olayını en alt düzeye çekmek için uygulanması gereken yöntemleri, ilkeleri, taktikleri, stratejiyi ve araçları belirleyecektir.

1960’lı yıllardan sonra suçbilimin gelişmesinin ışığında konuya yaklaşıldığında iki ana çizgi ortaya çıkmaktadır: Suç eylemine geçişin suçbilimi ve suçluluğa karşı toplumsal tepkinin suçbilimi.¹³ Kimi yazarlar, bu ikinci alanı özerk bir bilim dalı olan “suç politikası”nın kapsamına sokmaktadırlar.¹⁴

Terimin ilk tanımlarına başka yazarlarda da rastlanmaktadır. Sözgelimi, Ferri, suç politikasını suç toplumbilimi;¹⁵ Exner, olması gerekenin bilimi, Grispigni, suçbilimle bütünleşen bir bilim olarak görmüşlerdir.¹⁶

Yukarıda açıklandığı gibi, tam bu noktada, “önleyici suçbilim” ile bizce de özerk bir bilim dalı olan “suç politikası”nın konuları kesişmekte; suç politikasının belirlenmesinde hukuk tarihinin, karşılaştırmalı hukukun, adalet değerine eğilen hukuk felsefesinin, hukuk toplumbiliminin önemini¹⁷ ve suç politikasının geçmişe ve geleceğe dönük yüzleri karşımıza çıkmaktadır. Bu nedenlerle biz, Alman yazarı Zipf’in “suç ve ceza adaleti alanında toplumsal düzenin ilkelerinin belirlenmesi ve gerçekleştirilmesi” biçimindeki özlü tanımını¹⁸ temel alarak, Ancel, Pinatel, Cusson ve başka yazarların¹⁹ tanımlarını da gözeterek suç politikası bilimini, “suçbilimiyle yaptırımların genel ve özel önleme ve suça karşı savaşım amacı doğrultusunda araçları, bunların nasıl kullanılacaklarını ve izlenecek yolları belirlemeyi ve uygulamayı öngörüp kurumsallaştıran bir bilim ve sanat” olarak tanımlamaktayız.

Bilindiği üzere suçluluğa ve suçluya karşı toplumların tepkisi en ilkel toplumlardan bugüne değin sürmüştür. Dolayısıyla bu bilim dalının adının belirlenmesi, bağımsızlık kazanması yeni ise de, eylemli olarak tarihten önce bile var olduğu, bu nedenle ilkin suç ve suçluluğun tarihine bakmak gerektiği açıktır. Dolayısıyla ilkin bu evrimi, daha sonra da çağımızın ulaştığı noktayı incelemekte zorunluluk bulunmaktadır.²⁰

Hiç kuşkusuz suç üzerine ileri sürülen görüşler ve suç tarihi, insanlığın evrimi, kör inançların, bilgisizliklerin ve yabanıllığın içinde söylencelerle bütünleşmiş ve bugüne gelinmiştir. Unutmamak gerekir ki, canlılar içinde geleceği olan biricik varlık, insandır ve bu açıdan aşağıdaki satırlar çok dikkat çekicidir: “İnsan türü, hem üç boyutlu zamanda, hem üç boyutlu uzamda²¹ yaşar. Zaman ve uzam algısı bir bütündür, bir gerçeğin iki yüzüdür. Zaman boyutunda insanın bir geçmişi, bir şimdisi ve bir geleceği vardır. İnsan aynı zamanda uzamda yaşar. O somut varlığıyla buradayken bilinciyle başka yerde olabilir, (...) bilinçli her varlık uzam-zaman derinliğinde etkindir. Zaman algısı öncelikli olsa da, ‘ben’ kendisini önce zaman olarak algılasa da, uzam algısıyla zaman algısı bir bütündür: Ancak zaman, uzamın koşulu değildir. Bilinç ne ölçüde yetkinse zaman-uzam da o ölçüde belirgindir. Gündelik bilinçte ya da yetersiz bilinçte her ikisinin üç boyutu da bulanıktır. Yetkin bilinç, zamana ve uzama tam olarak yerleşmiştir. İnsan, bu ikili üç boyutlulukta kendisini ve dünyayı anlar, tanır ve yorumlar. Bu yüzden yetkin insan, basit bir gözlemciden daha çok şeydir: Kurucudur, hatta yaratıcıdır. Bilinç yetkinliği ölçüsünde geçmişi kavrama ve geleceği kurma gücü taşır. Yetkin bilinç, zamana ve uzama kolayca uyarlanır, geçmiş kadar gelecekle de ilgilidir (...) Geçmişi anlamak da geleceği tasarlamak da usun (akıl) ayrıştırıcı ve bileştirici gücünü gerektirir. Bu gücü bize sağlayan da özellikle bilim, felsefe ve sanattır. (Ancak geçmişe eğilimli) insan ve sağlıklı bilinç, geçmişe takılıp kalmaz: O, her zaman, her yerde gereklinin izini sürer, özel olarak geleceğe bağlanır, olması gerekeni kollar. (...) Geçmiş bir çöplük değildir. Yaşanmış deney önemlidir. Geçmişte geleceği kurmaya yarayacak veriler vardır. Amaç geçmişte yitip gitmek değil geçmişin deneyimlerini yeni bir bakışla gelecek için işe yaratmaktır: Tarih bu işe yarar (...) Bilinçli kişinin işi, dünden çok yarınladır. Dün bitmiştir (...). Bilinçli kişi, olabilecek olanın, gerçekleşebilir olanın peşindedir. (...) Gelecek kaygısı olmayan bilinç, geçmişle oyalanır (...) Aydın (ve bilinçli insanın) en önemli özelliği, onun kendisini insanla ilgili her şeyden, toplumun olduğu kadar insanlığın geleceğinden sorumlu duymasıdır. Bu sorumluluğu Roma’da Terentius şöyle dile getirmişti: “Homo sum, humani nihil a me alienum puto” (Ben insanım, insanla ilgili hiçbir şey bana yabancı değildir). Bu sorumluluk daha çok kültüreldir. Bu yüzden aydının (insanın), geçmişle alışverişi yalnızca ussal çerçevededir. Onun işi her şeyden önce gelecekledir. Aydın kişi, tarih bilimine de uzak düşmeden özellikle felsefenin, toplumbilimin, (hukukun) (...) ışığından yararlanmayı ve yararlandırmayı amaç edinmelidir. Bu, büyük bir yükümlülüktür (...) Aydın (ve bilgili) insan, geleceğe bakan, (...) bir bakıma gelecekte yaşayan, geleceğin insanına, tanımadığı ve tanıyamayacağı yarınki insana bugünün ışığını götürendir. (...) Hepimiz geleceğe dünden ve bugünden değerler taşımak zorundayız.”²²

Daha sonraları aklın, hoşgörünün ve acımanın egemen yürüyüşü içinde beliren ışıklarla yeni dönemlere geçilmiştir. Gerçekten suçların ve cezaların tarihine ilişkin düşünceler, bir bakıma ilerleme ve gerilemenin, bulunmuş ve daha sonraları unutulmuş doğruların arasında yaşanan gidip gelmelerin, bocalamaların tarihidir. Bu konuda geliştirilen düşünceler, kimileyin unutulmuş, gözden düşmüş, kimileyin de desteklenmiştir.²³

Bütün bunları gözettiğimizde sık sık değinildiği üzere, suç hukukunun evrim tarihi, aslında toplum içinde yaşayan ilk insanla birlikte başlamıştır. Gerçekten ilk hukuksal düzenlemeler, insanlığı Milattan binlerce yıl önceye taşımaktadır. Aydınlanmayla birlikte doruklara ulaşmışsa da, günümüzde suç bilimi ve hukuku, insanlığın gündemindeki en sıcak konulardan biridir.²⁴

Öte yandan Hollandalı tarihçi Johan Huizinganın dediği gibi “Tarih, bir kültürün kendi geçmişinin hesabını verdiği düşünsel bir uğraş”²⁵ ise, tarih boyunca suç hukukunun değişmez iki temeli, iki başlığı olmuştur: Birincisi, haksızlığı, dolayısıyla suçu oluşturan “eylem”; ikincisi, bu eylemi gerçekleştiren “eyleyen”dir. Yani fail, suçlu. Bu iki eksen, iki sütun, suç biliminin, suç hukukunun, dolayısıyla suç politikasının iki büyük konusu ve bölümü olmuştur.²⁶

Bu bağlamda insanlar, ilkin “eylem” olgusuna ağırlık vermişlerdir. Bu hukuk anlayışı, ilkel çağlardan Aydınlanma yüzyılının, hatta Lombroso’nun “Suçlu İnsan” adlı yapıtının yayımlandığı 1876 tarihine değin yaklaşık altı bin yıl süren ve yavaş yürüyen bir dönemi içine almaktadır. Dolayısıyla bilim insanları da, uzun süre salt “eylem” kavramına kilitlenmişler, dolayısıyla son çözümlemede “eylem olarak suç”u ele alan “nesnel suç hukuku” boy vermiştir. Dolayısıyla ilkin saf, arı, katışıksız anlamında “nesnel suç hukuku” ya da “salt (saf) eylem suç hukuku” (saf fiil suç hukuku) ortaya çıkmıştır.

Bu arada hemen belirtelim ki, Ortaçağ, kimilerinin sandıkları gibi, bütünüyle her zaman hiç de karanlık bir dönem değildir. Bilimlere, bu arada tarih bilimine bu türden önyargılarla yaklaşmak yanlıştır. Unutulmamalıdır ki, Ortaçağda, yani on ikinci ve on üçüncü yüzyıllarda günümüzün başlıca ünlü üniversiteleri, ünlü katedralleri yükselmiştir. Bu yüzden bu çağı kimi düşünürler, “üniversiteler ve katedraller çağı” diye de adlandırmaktadırlar. Bu çağ da bu adlandırmayı gerçekten hak etmektedir. Nitekim ilk üniversite El-Ezher, 970’te Kahire’de kurulmuştur. Daha sonraları tarih sırasına göre Bologna (İtalya, 1088), Oxford (İngiltere, 1096), Salamanca (İspanya, 1134), Paris-Sorbonne, (Fransa, 1160), Cambridge (İngiltere, 1209), Padua (İtalya, 1222), Naples Federico, (İtalya, 1224), Siena (İtalya, 1240), (Coimbra, (Portekiz, 1290) ve Prag (Çek, 1348) üniversiteleri boy vermiştir. İbn-i Rüşd’den bilim ve felsefeyi öğrenen batılı düşünürler ve bilim insanları, bu üniversitelerde dersler vermişlerdir. Evet, bu bilim, özellikle de matematik ve geometri bilimlerinin bir yansıması, uygulanması olan ünlü katedraller bu dönemde yapılmaya başlanmıştır. Gerçekten 496’da yapılmaya başlanan Reims Katedrali, Fransa’da Romanesk biçemde geliştirilen, yalın olarak “Fransız biçemi” olarak da bilinen Gotik mimariye göre yükselen bu çağın ilk katedralidir. Bu katedrali, Viyana’daki St. Stephen (Stephansdom, 14’üncü yüzyıl); Duomo di Milano (1386); Napoléon Bonaparte’ın 2 Aralık 1804’de imparatorluk tacını giydiği Notre Dame (Paris, 1163-1345); Köln (Kölner Dom, 1248’de başlamış 600 yıl sürmüş); Santa Maria (Floransa, 1296-1436); York Minster (1230-1472); Büyük Almohad Camisi’nin yerine kurulan Sevilla’daki Reconquista katedralleri izlemiştir.

Ortaçağ, kuşkusuz eski çağ ile Yeniden Doğuş yüzyılı arasında bir geçiş dönemidir. Bu dönemde elbette büyük ölçüde düşünce dizgesini Hristiyanlık dininin dogmaları (nass) belirlemiş, ancak Galilei’den sonra bilim başat bir etken olmayı sürdürmüş, bilimsel ve siyasal etkinlikler ve İslam dünyasının da katkılarıyla toplumlar ilerlemiştir. Bu dönem, bilindiği üzere, daha sonraları özellikle Descartes’la başlayan akıl çağıyla sona erecek; insanlık Aydınlanmayla ışıklar dünyasına girecektir.

İşte akıl ve Aydınlanma çağında da süren “nesnel suç hukuku” ya da “salt eylem suç hukuku” yaklaşımı, suçun hukuksal tanımı (tipiklik) içinde yer alan eylemle kendisini sınırlı tutan bir anlayışın ürünüdür ve yalnızca suç hukukunun nesnel anlayışlarının en ilkel olanlarını değil, çağcıl güvencelere dayanan kökleşik anlayışlarını da içermektedir. Bu bağlamda suç hukuku, öznelerin “istenç özgürlüğü”nün varlığını benimseyerek yola çıkmakta ve ahlakçının kaygılarından yasa koyucunun kaygılarını ayırmak gereğini duymamakta, kişisel bir araştırma yaparak tehlikeliliğin var olup olmadığını gözetmemekte, insanın sergilediği olağan dışı insanı değil, salt eylemin yol açtığı kötülüğü cezalandırmaktadır.

İleride ayrıntılarıyla sergileneceği üzere suç hukuku tarihinin en uzun soluklu ve “eylem” odaklı bu anlayışının ulaştığı öğreti, kuramsal “üst anlatı,”²⁷ Aydınlanma yüzyılıyla birlikte biçimlenmiş ve “kökleşik okul” olarak adlandırılmıştır.

Vaktiyle Stendhal, “Roman, demişti, uzun yol üzerinde dolaştırılan bir aynadır. Bu ayna, bize göklerin maviliğini de, hendeklerde biriken çamurları da gösterir.” Kökleşik okulun oluşturduğu suç hukuku politikası ve uygulamaları da, deyiş yerindeyse, yalnızca hendeklerde biriken eyleme eğilmiş, bu eylemi gerçekleştiren, sürekli duyumsanan ve somut bir gerçek olan “eyleyen”i (fail, suçlu), onu yaratan koşulları bir yana itmiş, âdeta unutmuştur. Bu unutma, bilim dünyasında yaşanan bir başkaldırıyla, keskin dönemeçle dile getirilmiştir. Sonuçta Aydınlanma yüzyılını izleyen dönemlerde salt “eyleyen”e ağırlık vererek “eyleyenin kişiliği”ni ele alan “öznel suç hukuku” boy vermeye başlamıştır.

Bu yaklaşım, özünde kökleşik okula karşı yapılan bir başkaldırı, suç hukuku tarihinde bir devrimdir. Buna göre, asıl olan, eyleyenin, yani suçlunun suçbilimsel tipinin olgucu-doğacı anlayışı ve bunun koşullarının ortadan kaldırılmasıdır. Bu da suçun nedenlerini suçlunun biyo-psişik-sosyolojik kişiliğinin bütüncü olarak ele alınıp değerlendirilmesine ve buna göre önlemler alınmasına bağlıdır. Böylece suç hukuku tarihinde ilk kez suçlu, doğan suçbiliminin odağına taşınmış, suç hukukunda yeni bir çığır (ère, era, epoca) açılmış, yeni bir takvim başlamış; daha sonra da suçu işleyen özne suç hukukunun ana konularından biri olmuştur.

Özetle bu yaklaşım, suçun nedenini, suçlunun biyo-psikolojik-sosyolojik kişiliğine dayandırmakta, bu yüzden suçu, suçlunun “toplumsal tehlikeliliği”nin²⁸ bir belirtisi olarak ele almakta ve buna göre öngörülmesi gereken yaptırımları, bu arada cezanın yanı sıra önlemleri önermekte, suçbilime dayanarak suçluların suçbilimsel tiplerinin ayrımlarını yapmakta, dolayısıyla suç yasalarında özel önleyici önlemlere yer verilmesini önermektedir.

Uzun süredir çağımızda yaşanan olgu işte budur.

İleride değinileceği üzere bu “eyleyen/suçlu” odaklı suç hukuku²⁹ anlayışının ulaştığı öğreti bağımlı köklü kuramsal “üst anlatı”, “olgucu okul”dur ve amacı da, suç hukukunu suçbilimin içinde eritmektir.

Böylece suç hukuku tarihinde kökleşik okul ile olgucu okul çatışmasının yaşandığı bir dönem on sekizinci yüzyılın son çeyreğinde başlamış, evrimde koşarcasına bir ivme yaşanmaya başlanmış, bugünlere gelinmiştir.

Özetle suç hukukunun evrimi ve öğretisi, suç ile suçlu (eyleyen) arasında sürekli gidip gelmiş, kökleşik okulun savunduğu “salt nesnel (eylem) suç hukuku” ile olgucu okulun savunduğu “salt öznel (eyleyen) suç hukuku” suç politikasının hedeflerini belirlemede başat işlev görmüştür.

Günümüze gelince, çağımız suç bilimince ve yazılı hukukunca da artık, suç hukukunda yalnız eylem değil, eyleyenin kişiliğinin de gözetilmesi gerektiği görüşü kesinkes benimsenmiştir. Nitekim dünya ve kültür görüşleri birbirinden uzak olan bilim insanları da bu konuda görüş birliği içindedirler. Bu nedenlerle başlangıçta çetin tartışmalara ve özgün temel karşıtlıklara yol açan yukarıdaki iki üst anlatı, yerlerini gittikçe daha ılımlı ve uzlaştırıcı görüşlere bırakmış, en azından deneysel olarak sergilenen karşılıklı anlayışlar ve görüşler, suç hukukuna salt nesnel ve salt öznel yaklaşımları gündeme taşıyarak birbirine yaklaştırmıştır. Bu olgu, yalnızca eylem ile eyleyen arasında var olan sıradan bir bağlantının da ötesinde suç ve suçu eyleyeni anlama biçimiyle de ilgilidir.

Böylece suç hukuku tarihinde eylemle eyleyenin bir araya geldiği bir üçüncü dönem, bireşim dönemi başlamış ve bu konudaki üçüncü bir “üst anlatı” doğmuştur: “Üçüncü okul”.

Birinci ve özellikle İkinci Dünya Savaşından sonra yirminci ve yirmi birinci yüzyıllarda ise, bu konuda geliştirilen görüşlerin varsıllığı insanlığı “çağcıl hasat dönemi”ne taşımıştır.

Aşağıda değinileceği üzere, kanımızca bu dördüncü dönemin “üst anlatı”sı “toplumsal savunma akımı”dır.

Ancak şunu da ekleyelim ki, elbette suç hukukunun bu evrimi, düz bir çizgide olmamış; gerek suç hukukunun en uzun dönemini yaşayan “nesnel suç hukuku” ya da “salt (saf) eylem suç hukuku;” gerek suç hukukunun bağrında “suçbilim”in doğmasıyla birlikte özellikle on sekizinci yüzyılda ortaya çıkıp bunu izleyen yüzyılda doruklara ulaşan “öznel suç hukuku”nun ya da “salt (saf) eyleyen suç hukuku”unun yozlaşmış biçimleri de ortaya çıkmıştır.

Bütün bunlar gösteriyor ki, sıklıkla belirtildiği gibi, tarih, insanı kimileyin insanbilimsel (antropolojik), somut olarak bütün “varlık koşulları” ile birlikte ele alır. Tarihin konularına bu biçimde yaklaşıldığı zaman, “yazılı tarih öncesi”nden (prehistoria)³⁰ bu yana suç(luluk) olgusuna rastlandığı, daha önce de belirtildiği üzere, bu olgunun topluma ve toplum içinde yaşamak zorunda olan insana özgü en eski ve en sürekli bir fenomen olduğu ortaya çıkmaktadır. Dolayısıyla suç adaleti kavramı insanla yaşıttır.

Öte yandan aynı tarih, aslında Çiçero’nun vurguladığı üzere, “geçmişin tanığı, gerçeğin ışığı, yaşayan bir bellek, yaşamın öğretmeni, eskinin habercisi,” bizce yeninin de uyarıcısıdır. Bu yüzden de “tarihten yoksun bir hukuk bilimi, tehlikelidir.”³¹

Bundan başka yine yukarıda da belirtildiği üzere, yasa koyucuların ve öğretinin suç ve suçluluğa karşı verdikleri yanıtların, tepkilerin ve sergiledikleri çözümlerin tarihi ve suç hukukunun evrimiyle ilgili kaynaklar, geniş anlamda her zaman izlenen bir suç politikasına temel oluşturmuştur.

Suç hukukunun tarihsel açıdan evrimini, salt zaman dizisine göre incelemek elbette olanaklıdır. Nitekim çoğu zaman böyle yapılmış ve suç hukuku dört evrede incelenmiştir: İlkel, ortak (müşterek), yeni zamanlar ve çağdaş suç hukuku evreleri.³² Bu evrelerin her biri aslında birer çağdır. “Her çağ, ABD’li hukukçu ozan Archibald Macleish’in dile getirdiği gibi, yanındaki her şeyle birlikte bir çağ” olursa da, F. Nietzsche’nin vurguladığı üzere, bir tarihi olan şeyi tanımlamak hiç de kolay değildir. Öte yandan tarihsel bir kültür ve uygarlık olarak Batı bile, yalnızca Doğu’dan değil, aynı zamanda Rönesans’ın çeşitli dönemlerine geri dönen Batı-öncesi kültürlerden de ayrı tutulmak gerekir. Bu da yetmez. Zira Batı kültürünün her birleşeni öbürleriyle karışarak dönüşmüştür. Şaşırtıcı olan, bunca karşıt öğelerin bir araya gelmiş olmasıdır. Yahudi kültürü Yunan felsefesini ya da Roma hukukunu içselleştiremez; Yunan felsefesi, Roma hukukunu ya da Yahudi tanrıbilimini içselleştiremediği gibi ona karşı direnmiştir de. Ancak yine de on birinci yüzyılın sonu ve on ikinci yüzyılın başında her üçünü de birleştirmiş ve her birini dönüştürmüştür.³³

Ancak, bu yöntem salt zaman dizinsel hukuk tarihi için geçerli olsa da kanımızca çözümleyici ve karşılaştırmacı anlayışa dayanan bir suç politikası ve hiç kuşkusuz suç hukuku açısından yeterince tutarlı değildir. Hiç kuşkusuz suç hukuku ve suç politikası, aslında kültür evriminin de tarihidir. Zira uygarlığın gelişmesiyle birlikte biyolojik evrim, öncülüğü kültürel evrime bırakmıştır.³⁴ Hukuk alanında da böyledir. Bu yüzden doğru ve bilimsel yöntem, bu soruna başlıca belirleyici etkenlerden yola çıkılarak ve kırılma noktaları gözetilerek yaklaşılmasıdır. Çünkü suç politikası ve hukukunun evriminde kırılmalar doğuran, keskin dönemeçlere yol açan kimi belirleyici etkenler bulunmaktadır.

Öte yandan ayraç içinde belirtelim ki, tarihsel bir kültür, uygarlık olarak Batı, sadece Doğu’dan değil, Rönesans’ın çeşitli dönemlerine geri dönen Batı öncesi kültürlerden de ayrılmak gerekir. Zira Cotton Mather (1663-1728) Musevi, Desiderius Erasmus (1466-1536) Yunan değildi. Bologna Üniversitesinin hukukçuları da Romalı değildiler. Batı uygarlığını, Yunanistan, Roma ya da İsrail ile de sınırlamamak gerekir. Ancak bu uygarlıkların mirasını şaşılacak ölçüde dönüştürebilenler de Batı Avrupa halklarıdır. Bu arada suç politikası irdelenirken büyük devrimler, özellikle 1517 Alman Reformu, 1640 İngiliz, 1776 Amerikan, 1789 Fransız, 1917 Rus devrimleri de; bu sürece birbirini izleyen kuşakların bilinçli ve etkin biçimde katılmaları, hukukun toplumun görünen yanıyla ilişkilendirildiği, özellikle hukukun temellerine ilişkin bir incelemede, onun bir halkın en derin inançlarında ve duygularında kök salmış olduğu, Araf korkusu ve kıyamet günü umudu olmasaydı Batı hukuk geleneğinin oluşmayacağı, Octavio Paz’ın vurguladığı üzere, bunalıma giren her toplumun gözlerini sezgisel köklerine çevirdiği ve orada bir işaret aradığı; Goethe’nin dediği gibi de, geleneklerin salt miras olarak alınmadıkları, onların hak edilmesi gerektiği unutulmamalıdır.³⁵

Bu arasözden sonra yukarıda söz edilen bu belirleyici etkenlere dönersek bunlardan birincisi, elbette “devlet”tir. Devlet ile birlikte kamu yetkesi (sulta, otorite) ortaya çıkmıştır. Böylelikle suç hukuku, kamu hukukunun kapsamında görülmeye başlanmış; suçu kovuşturma ve cezalandırma, devlet egemenliğinin doğal sonucu olarak, kamusal nitelik kazanmış, yazılı hukuka gereksinme duyulmuştur.

Bir başka belirleyici etken, elbette Rönesans olgusudur. Rönesans ile birlikte “ortak hukuk”a doğru önemli adımlar atılmıştır.

Ancak kanımızca en önemli etken elbette Aydınlanma ve Sanayi Devrimidir. Aydınlanma ile birlikte din ve hukuk ayrışması yaşanmış, suç hukukunda akılcılık ve laikleşme / sekülerleşme / insancılık ivme kazanmıştır. Sanayi Devrimi ile birlikte ise, suç hukukuna doğal bilimler açısından yaklaşılmaya başlanmış, okullar çatışması yaşanmış ve yeni suç türleri ortaya çıkmıştır. Nitekim Harvard Hukuk Fakültesi hukuk felsefesi profesörü Duncan Kennedy, sanayi devriminden sonra yasa yapma, yargılama ve uygulama etkinliklerini de gözeterek ışık tutucu bir gelişmeden söz etmekte ve küresel açıdan hukukun, 1850’lerden bu yana kotarılan ortak bir dille birlikte üç tür küreselleşme yaşadığını belirtmektedir: 1850-1900 / 1914 arası kökleşik hukuk, 1900-1945 / 1968 arası toplum odaklı toplumsal hukuk, 1945’ten bugüne uzanan kurumsal hukuk. Bu durum, kuşkusuz suç hukukuna da yansımıştır. Bizce öncekilerin döllenmesi sonuncunda yaşanan bu sonuncusuna “birleşimci hukuk” denmesi daha doğrudur. Kökleşik hukukta bireysel haklar, biçimsel eşitlik, özgürlük, yazılı hukuk, sözleşme, istenç, tümdengelim; toplumsal odaklı hukukta toplumsal haklar, toplumsal adalet, dayanışma, hukuksal çoğulculuk, toplumsal gönenç, hukukun toplumsal araç olması düşünceleri öne çıkarken; birleşimci hukukta insan hakları, ayrımcılık yasağı, hukukun üstünlüğü, anayasal devlet ve rejim, insan haklarına dayanan toplumsal politikalar, hukukun çatışan yararları ve değerleri dengelemesi kaygıları öne çıkmış,³⁶ kanımızca bu durum suç hukukuna da yansımıştır.

Bütün bu etkenler ve yaklaşımlar gözetildiğinde suç hukukunun evriminin kimi çarpıcı noktalarının olduğu görülmektedir:

Birincisi, toplum barışını, düzenini kurmak ve yürütmek, suç hukukunun temel amacı ve işlevidir.

İkincisi, düzenlemeler somut, özel ve olaycı / saymacı (casuistique) yöntemden soyut, genel ve dizgesel (sistematik) yönteme kaymıştır. İlkel dönemlerde töreye dayanan suç hukuku; belli ve bilinen suçlarda somut ve olaycı / saymacı düzenlemelerle yetinmiş, daha sonraları deneye dayalı hükümlere yaslanmış, son aşamada ise soyut ve genel tanımlara, en sonunda da genel suç kuramına ulaşmıştır. Ancak unutmamak gerekir ki, bu evrim, binlerce yıldan bu yana binlerce düşünürün beyninden süzülüp gelen bir ilerlemedir.

Üçüncüsü, bu evrimin doğal sonuçlarından biri de şudur: Suç hukuku başlangıçtaki kişisel / özel eylemlere ve genel geçerli duruma (konjonktür) göre değişen başına buyrukluktan kurtulmuş, nesnel, genel ve yasalarla belirlenen kurallara bağımlı ve bireyler açısından daha güvenceli tanımlara ulaşmıştır.

Dördüncüsü, sorumluluk; ortaklaşa (kolektif), sonuca dayalı, nesnel (objektif) temellere yaslanmaktan çıkmış, kişisel ve öznel (sübjektif) ilkelere dayanmaya başlamıştır.

Beşincisi, hukukun tanrısal kaynağı, bugünü biçimlendirmenin kaynağı olmuşsa da, artık dünde kalmıştır. Yaşadıkları dönemlerde peygamberler, dönemlerinin törelerini derleyen yasa koyuculardır. Ancak Aydınlanma ve Sanayi devrimlerinin etkisiyle suç hukuku, bir yandan laikleşirken / sekülerleşirken, bir yandan da kendi alanına çekilmiş, öbür hukuk dallarının yetmediği zamanlarda başvurulan “son çare” (ultima ratio, extrema ratio) olmuştur. Bilimsel araştırmalar zenginleşir ve okullar çatışması yaşanırken, suç ve suçlulukla savaşılırken, suç işleyenin yaptırımla karşılaşacağı inancının kesinliği ön plana alınmış; insancı akımların etkisiyle gelişme, yaptırımlarda yumuşamaya doğru olmuştur. Ne var ki, Jhering’in ünlü sözü, sadece bu yumuşama açısından doğrulanmıştır: “Cezanın tarihi, sürekli kaldırmanın (ilganın) tarihidir.”

Altıncısı, bir yandan suç hukukunun küresel kurallarına ulaşılırken, öte yandan da suç hukukunun bir toplumun gelişmesi ve kültürel dokusu ile çok yakından ilişkili bulunduğu gerçeği ortaya çıkmıştır.³⁷

Yedincisi, suç hukukunun evrimi, günümüzdeki birçok hukuk kavramlarının çok eski tarihlerde de ortaya çıktığını göstermektedir. Sözgelimi, “tekerrür” kavramının bundan üç bin yıl önce Çin hukukunda da yer aldığı belirlenmiştir. O nedenle tarihsel evrimi bilmenin, birçok hukuksal kurumun kökenini bilmek, suç hukukunun kültürel kaynaklarının temellerini ve izlenen suç politikasını eşelemek anlamına geldiği açıktır. Bu temelin bir kavramı ve kurumu algılamada ve yorumda önemli olduğunu söylemeye elbette gerek yoktur.

Ortolan, 1880’lerde değişik dönemler, yerler, halklar ve birbirini izleyen toplumsal olaylar açısından ele alındığında, insanlık tarihinin kimi yasalara yaslandığını, bunun suç hukukunun evriminde de görüldüğünü ileri sürmüştür. Yazara göre bunlardan birincisi, nesneler gibi olaylar da birbirini izler. Görünüşte ve kaçamak nedenler, olayların birbirleriyle ilgili bağlantısını etkilemez. İkincisi, bu olaylar insandan insana, kentten kente, halktan halka iletilir ve öykünmelere konu olur. Üçüncüsü, çeşitlilikte birlik ve benzerlik (unitas multiplex) söz konusudur. Böylelikle karanlıktan aydınlığa, yanlıştan doğruya doğru yol alınmış olur. Suçların yargılanması da elbette bu doğrultuda gelişmiştir. Aile boy ya da oymak başkanları yahut da senyörler, krallar ile sıradan insanlar, kanıtların inandırıcı olup olmadığını önce tanrısal deneme, sınama (ordalie) gibi sığ ve akıl dışı yöntemlere başvurarak öngörmüşlerdir. Daha sonraları akılcı ilkelere bağlı biçimde örgütlenen ceza adaletine ulaşılmıştır.³⁸

Grispigni ise, suç hukukunun evrimi evrelerini suç eylemine gösterilen tepkiler açısından ele almakta ve bunu yedi evreye ayırmaktadır:³⁹ 1-Avcılık ve toplayıcılık döneminde insanın kendi varlığını koruma içgüdüsüne dayanan ve hukukla ilgili olmayan özel öç (vendetta) evresi; 2-Tanrı’nın öfkesini yatıştırmaya yönelik kutsal cezanın hukuksal açıdan bir ödev sayıldığı özel öç evresi; 3-Tarım toplumuna geçildiği dönemde özel olması yasaklanmış, yasal, sınırlı olan ve siyasal güce dayanan öç evresi; 4-Korkutma yoluyla genel önleme evresi; 5-”Suç işlenince ceza verilir” (punitur quia peccatum est) ilkesine dayanan manevi / ahlaki ödetme (kefaret) evresi; 6-Ceza ve önlemlere dayanan genel ve özel önleme evresi; 7-Suçu özel önlemenin öne çıktığı ve 1921 Ferri’nin Ceza Yasası tasarısında öngördüğü evre.

Öte yandan toplumbilimsel açıdan her toplumda bir düzgüler (norm) dizgesi (sistem) görülmüştür. Toplumsal düzgülerin oluşum sürecinde kesinlikle bir hukuksal dizge ortaya çıkmıştır.⁴⁰

Cezanın evrimini irdeleyen Durkheim, bu evrime iki toplumbilimsel yasanın yön verdiği kanısındadır. Birincisi, “nicelik yasası”dır. Bu nicelik yasası uyarınca cezanın katılığı ve ağırlığı, toplumun gelişme düzeyine ve rejimin / iktidarın yapısına göre değişmektedir. Cezalar, azgelişmiş ve merkezi iktidarların güçlü olduğu toplumlarda daha ağır; gelişmiş ve merkezi iktidarların güçsüz olduğu toplumlarda daha hafif olmuş, tanrısal / dinsel suçlarda daha ağır, insanlar arası suçlarda daha hafif olarak öngörülmüştür. İkincisi ise, “nitelik yasası”dır. Bu nitelik yasasına göre, yaptırımlarda gelişme, özgürlükten yoksun kılma (hapis) cezasına doğru olmuştur.⁴¹

Bütün bunları, dünyada, özellikle Batıda gelişen ve dolayısıyla bütün dünyayı etkileyen suç hukukunun evrimini göz önünde tuttuğumuzda devletlerce izlenen suç politikası biliminin ortaya çıktığı Aydınlanma öncesi ve sonrası olarak iki başat bölüme; Aydınlanma öncesi evreyi de devlet öncesi ve sonrası evre; devlet sonrası evreyi ise eski çağlarda suç hukuku evresi ve ortak suç hukuku evresi olarak iki bölüme ayırarak incelemekte yarar vardır. Aydınlanma sonrası suç hukuku evresini de öğretiler dönemi suç hukuku ve çağcıl suç hukuku evresi olarak irdelemek gerekir.⁴²

Dolayısıyla bizce, tarih boyuncu izlenen politikaların ana çizgilerine göre suç hukukunun evrimini, ilkin Aydınlanma öncesi suç politikası ve suç hukuku, Aydınlanma sonrası suç politikası ve suç hukuku olarak iki bölüme ayırmak; Aydınlanma sonrası bölümü de beş kesimde incelemek gerekir:

I- “Nesnel suç hukuku” ya da “salt (saf) eylem suç hukuku dönemi ve birinci üst anlatı: Kökleşik okul,

II- “Öznel suç hukuku” ya da “salt (saf) eyleyen suç hukuku dönemi ve ikinci üst anlatı: Olgucu okul,

III- Büyük bireşim dönemi ve üçüncü üst anlatı: Üçüncü (bireşimci okul suç hukuku ve küçük anlatıların çokluğu,

IV- Çağcıl hasat dönemi ve dördüncü üst anlatı: Toplumsal savunma akımı,

IV- Bunlara bir de yaşanan çağımızdaki durumla ilgili dördüncü kesimi eklemek gerekmektedir. Buna en uygun düşen başlık, kanımızca suçluluk karşısında dizgelerin yetersiz kalmasının yansımalarıdır.