Tüketici Uyuşmazlıklarında Zorunlu Arabuluculukla İlgili Bazı Sorunlar ve Çözüm Yolları

Mehmet Akif TUTUMLU

I. Arabuluculuk Dava Şartına İlişkin Hükümlerin Yürürlük Tarihi İlgili Sorun

6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu (HUAK)’nun 18/A maddesinde düzenlenen zorunlu arabuluculuk kurumunun ülkemizdeki yasal düzenleme aşamaları ve bazı uyuşmazlıklar bakımından zorunlu arabulucuya başvurma tarihleri şöyledir:

- İş davaları (bazı davalar hariç):¹01.01.2018 tarihinden itibaren² yürürlüğe girmiştir.

- Ticari uyuşmazlıklar: 01.01.2019 tarihinden itibaren³ yürürlüğe girmiştir.

- Sulh Hukuk Mahkemesinde görülmekte olan bazı davalar:⁴ 01.01.2019 tarihinden itibaren yürürlüğe girecektir.

- Tüketici davalarına gelince: 7251 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 59. maddesi hükmü ile 6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 73. maddesine (A) bendi eklenmek suretiyle, bazı istisnai davalar haricinde, tüketici davalarında dava şartı olarak zorunlu arabuluculuk kurumu kabul edilmiştir.⁵

7251 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 63. maddesine göre, 7251 sayılı Kanun yayımı tarihinde yürürlüğe girer. 7251 sayılı Kanun 31199 sayılı Resmi Gazete’de 28/07/2020 tarihinde yayınlanmıştır. Dolayısıyla 28/07/2020 tarihinden itibaren (bu tarih dahil) açılan ve tüketici mahkemelerinde görülen ve kanunda sayılan istisnalar dışında kalan tüm uyuşmazlıklarla ilgili davalar dava şartı arabuluculuk kapsamında kalmaktadır.

Kısacası tüketici davaları bakımından ise arabuluculuk dava şartı 28.07.2020 tarihinden itibaren yürürlüğe girmiştir.

Burada akla gelen soru şudur: Acaba TTK’nın 5/A maddesi, 01/01/2019-28/07/2020 tarihleri arasında Tüketici Mahkemelerinde açılacak ve ticari dava olarak kabul edilebilecek davalarda uygulanacak mıdır, yani bu tarihler arasında arabuluculuk dava şartı uygulanacak mıdır?

Ankara BAM 3. Hukuk Dairesince verilen kararlarda yukarıdaki soruya olumlu yanıt verilmektedir:

Ankara BAM 3. Hukuk Dairesi 20.04.2022, E. 2021/3377, K. 2022/1014⁶

“Davacı-tüketici, davalı N. Mühendislik ... Ltd. Şti. ile yapılan Devre Mülk Sözleşmesi gereğince düzenlenen ve adı geçen şirkete teslim edilen bonoların kötü niyetli olarak davalı bankaya teslim edildiğini, bankaca icra takibine konulduğunu belirterek, söz konusu bonolar nedeniyle davalılara karşı borçlu bulunmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, arabulucuya başvurulmadan dava açıldığı gerekçesiyle; davanın, dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmiş, karar, davacı tarafça istinaf edilmiştir.

18/12/2018 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 7155 sayılı Kanun’un 20. maddesi ile 6102 sayılı TTK’ya eklenen 5/A maddesinde; “(1) Bu Kanunun 4’üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.

(2) Arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren altı hafta içinde sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hâllerde arabulucu tarafından en fazla iki hafta uzatılabilir.” düzenlemesi ile,

6102 sayılı TTK’nın geçici 12. maddesinde; “(1) Bu Kanunun dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin hükümleri, bu hükümlerin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla ilk derece mahkemeleri ve bölge adliye mahkemeleri ile Yargıtayda görülmekte olan davalar hakkında uygulanmaz.” düzenlemesi getirilmiştir.

Ayrıca, 6325 sayılı HUAK’a “Dava Şartı Olarak Arabuluculuk” başlığı ile 18/A maddesi eklenmiş olup, 6325 sayılı HUAK’nın 18/A maddesinin 2. fıkrasında ise; “Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Bu yasal düzenlemelere göre 01/01/2019 tarihinden sonra konusu bir miktar paranın ödenmesi talebi ile açılan ticari davalarda, dava açılmadan önce uyuşmazlıkla ilgili arabulucuya başvurup anlaşılamaması halinde son tutanağın aslının veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğinin dava dilekçesine eklenmesi zorunludur. Arabulucuya başvurulmadan doğrudan dava açıldığının anlaşılması halinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilir.

Somut olayda, uyuşmazlık konusunun bir miktar para alacağına ilişkin olup 6102 sayılı TTK’da düzenlenen kıymetli evrak hukukundan doğan hukuk davası olduğu, davanın da 23/05/2019 tarihinde açıldığı anlaşılmakla, 6325 sayılı HUAK’nın 18/A, 2. fıkrasına göre dava açılmadan önce arabulucuya başvurup anlaşamama tutanağının (son tutanağın) aslının veya onaylı örneğinin dava dilekçesine eklenmesi zorunludur.

Mahkemece, 28/09/2021 tarihli duruşmada davacı vekiline arabuluculuk başvurusunda bulunulup bulunulmadığı hususunda beyanda bulunmak üzere gelecek celseye kadar süre verildiği, 14/10/2021 tarihli duruşmada da, davacı vekilinin; davanın açıldığı tarihte arabuluculuğun dava şartı olmadığını beyan ettiği, bu beyan dikkate alınarak davanın usulden ret edildiği anlaşılmakla ise de, dava şartı olan arabuluculuk anlaşamama tutanağının bu aşamadan sonra dosyaya sunulduğu anlaşılmaktadır.

HMK 115/3 maddesine göre, dava şartı eksikliği giderilmiş ise başlangıçtaki dava şartı eksikliği nedeni ile davanın usulden reddine karar verilemez. Ayrıca, HMK’nın 30. maddesi ile düzenlenen usul ekonomisi ilkesi de, anlaşamama tutanağının daha sonra sunulması halinde davanın usulden reddine engeldir.

Hal böyle olunca, arabuluculuk tutanağı dosyaya sunulduğundan mahkemece işin esası hakkında karar verilmesi gerekir.”

Kredi kartı sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için açılan davada İstanbul BAM 18. Hukuk Dairesi’nin 2019/2169-1618 sayılı kararında Ankara BAM 3. Hukuk Dairesinin yukarıda alıntılanan kararı ile aynı sonucu ulaşılırken, benzer davada İstanbul BAM 13. Hukuk Dairesi, 20.02.2019 tarih ve 2019/426-129 sayılı kararında farklı sonuca ulaşılmış, arabuluculuk dava şartının bulunmadığı görüşü benimsenmiştir.

Böylece BAM’lar arasında doğan içtihat aykırılığı, kapatılan Yargıtay 19. Hukuk Dairesi’nin 11.06.2020 tarih ve E. 2020/439, K. 2020/976 sayılı kararı ile giderilmiştir. Buna göre 01/01/2019-28/07/2020 tarihleri arasında Tüketici Mahkemelerinde açılacak ve ticari dava olarak kabul edilebilecek davalarda arabuluculuk dava şartı uygulanmayacaktır. Karar metni şöyledir:

Bölge Adliye Mahkemeleri Hukuk Daireleri’nin kesin nitelikteki kararları arasındaki uyuşmazlığın giderilmesine yönelik karar:

I. BAŞVURU

Tekirdağ 1. Asliye Hukuk Mahkemesi (Tüketici Mahkemesi Sıfatıyla) 12.11.2019 tarihli ve 2019/169 esas sayılı yazılarıyla; Mahkemeleri’nde derdest olan davacısı Türk Ekonomi Bankası, davalısı İbrahim Demirtaş olan itirazın iptali (bankacılık işlemlerinden kaynaklanan) davası nedeniyle, davalı vekilinin dosyaya sunduğu cevap dilekçesinde, davacının dava açmadan önce arabuluculuğa başvurması gerektiğine, bu hususun dava şartı olduğuna dair itirazda bulunduğu, yapılan ön inceleme duruşmasının (2) no.lu ara kararı ile davalı vekilinin arabuluculuğa dair dava şartına ilişkin itirazının reddine karar verildiği, ancak dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurunun dava şartı olup olmadığı konusunda Ankara BAM 23. Hukuk Dairesi ve İstanbul BAM 18. Hukuk Dairesi ile İstanbul BAM 19. Hukuk Dairesi’nce verilen kesin nitelikteki kararlar arasında çelişki bulunduğu, bu çelişkinin giderilmesi için İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi Başkanlar Kurulu’ndan, Yargıtay’ın ilgili Dairesi’nden uyuşmazlığın giderilmesi hakkında karar alınması için başvuru yapılması talep edilmiştir.

II. İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ HUKUK DAİRELERİ BAŞKANLAR KURULU’NUN KARARI

Yukarıda açıklanan talep üzerine konu 27.12.2019 tarihinde yapılan İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri Başkanlar Kurulu’nda görüşülmüş, 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun’un 35/3 maddesinde, “Re’sen veya bölge adliye mahkemesinin ilgili hukuk veya ceza dairesinin ya da Cumhuriyet başsavcısının, Hukuk Muhakemeleri Kanunu veya Ceza Muhakemesi Kanununa göre istinaf yoluna başvurma hakkı bulunanların, benzer olaylarda bölge adliye mahkemesi hukuk veya ceza dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar arasında ya da bu mahkeme ile başka bir bölge adliye mahkemesi hukuk veya ceza dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar arasında uyuşmazlık bulunması hâlinde bu uyuşmazlığın giderilmesini gerekçeli olarak istemeleri üzerine, kendi görüşlerini de ekleyerek Yargıtay’dan bu konuda bir karar verilmesini istemek,” şeklinde düzenleme yapıldığı, 5235 sayılı Kanun’un 35/3 maddesi uyarınca İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi Başkanlar Kurulu’nun 27.12.2019 tarihli toplantısında Tekirdağ 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin (Tüketici Mahkemesi Sıfatıyla) yapmış olduğu müracaatı ile ilgili olarak konunun değerlendirildiği, yapılan görüşme sonucunda;

Davanın; davacı banka ile davalı tüketici arasındaki kredi kartı üyelik sözleşmesinden kaynaklı alacağın davacıya temliki nedeniyle alacak talebine ilişkin olduğu,

6098 sayılı TBK m. 183/1 alacağın devri başlığı altında; “Kanun, sözleşme veya işin niteliği engel olmadıkça alacaklı, borçlunun rızasını aramaksızın alacağını üçüncü bir kişiye devredebilir.” hükmüne yer verildiği, TTK’nın Ticari Davalar başlığını taşıyan 4. maddesinin 1(f) fıkrasına göre “bankalara ilişkin düzenlemelerde öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ticari dava sayılır.” 5.1 maddeye göre de “aksine hüküm bulunmadıkça ticari davalar ticaret mahkemesinde görülür.” Maddede kullanılan “aksine hüküm bulunmadıkça” kaydı nedeniyle özel yasalarda aksine düzenleme varsa bu kanuna göre ticari sayılan davaların da ticaret mahkemesi dışındaki mahkemelerce görüleceği, 6102 sayılı TTK 4/1.f bendiyle bankalara ilişkin düzenlemelerde öngörülen hususlardan doğduğu için ticaret mahkemesinde görülmesi gereken ticari davanın taraflarından biri, 6502 sayılı tüketici kanununun 3/k maddesinde tanımı yapılan tüketici ve işlem de aynı maddenin ı fıkrası gereğince tüketici işlemi ise aynı Yasa’nın 73. maddesi gereğince uyuşmazlığa tüketici mahkemesinde bakılacağı, TTK 4. maddesi kapsamında, ticari dava sayılan bu davaların 6502 sayılı Tüketici Kanunu’nun 1. maddesinde açıklanan gerekçeyle zayıf tarafı koruma amacıyla ihtisas mahkemesi niteliğindeki tüketici mahkemesinde görülmesi davanın ticari olma niteliğini değiştirmez. Çünkü TTK 4/1-g maddesi ile davanın ticari olması tarafların sıfatına değil, davanın dayanağı yasal düzenlemenin niteliğine yani bankacılık işlemlerine göre belirlendiği, özellikle kredi kartı kullanımına ilişkin bankacılık işlerinin büyük bölümü tüketicinin taraf olduğu hususlara ilişkin olduğu, dolayısıyla da dava tüketici mahkemesinde görülse de ticari dava olduğu, 6502 sayılı Kanunun 83-2 maddesinde, “Taraflardan birini tüketicinin oluşturduğu işlemler ile ilgili diğer kanunlarda düzenleme olması, bu işlemin tüketici işlemi sayılmasını ve bu Kanunun görev ve yetkiye ilişkin hükümlerinin uygulanmasını engellemez.” şeklindeki düzenleme nedeniyle, davanın tüketici mahkemesinde görüldüğü, buna göre de taraflar arasındaki kredi kullanımından kaynaklı, bir tarafı tüketici olan bankacılık işleminden kaynaklanmakta olup, 6502 sayılı Yasa uyarınca tüketici mahkemesinde uyuşmazlığın görülmesinin uyuşmazlığın bankacılık hukukundan kaynaklandığı hususunu ortadan kaldırmayacağı, 19.12.2018 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 7155 sayılı Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanun’un dava şartı olarak arabuluculuk başlığını taşıyan 20. maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na 5/a maddesi eklenerek “Ticaret Kanunu’nun 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı” olarak kabul edildiği gerekçesiyle,