Türk Ceza Kanunu Bakımından Müşterek Failliğin Şartları

The Conditions of Joint Perpetration in Terms of Turkish Criminal Code

Zahit YILMAZ

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 37’nci maddesi, “faillik” başlıklı olup maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmektedir. Faillik, Kanun’da suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur şeklinde düzenlenmiştir. Faillik, iştirakin türleri arasında yer alır ve müşterek faillik, failliğin bir alt türüdür. Tanım olarak müşterek faillik, kanuni düzenleme gereğince tek başına işlenebilen bir suçun, birden fazla kişi tarafından işlenmesidir. Müşterek failliğin şartları, madde gerekçesinden hareketle, birden fazla fail tarafından, fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulması ve failler arasında birlikte suç işleme kararının bulunması olarak kabul edilmektedir.

Müşterek Fail, İştirak, Bağlılık Kuralı, Fail, Şerik.

Article 37 of Turkish Criminal Code (TCC) numbered 5237 is titled “perpetration” and joint perpetration is regulated in the first paragraph of the article and indirect perpetration is regulated in the second paragraph. Perpetration is regulated in the Turkish Criminal Code as “Any person who performs jointly an act prescribed as an offence by law, shall be culpable as the perpetrator of that act”. Joint perpetration is a subtype of perpetration and perpetration is a type of participation. Joint perpetration occurs when a crime that can be committed by a single person in accordance with the legal regulation is committed by more than one person. Conditions of joint perpetration in the text of the article have been stated as the establishment of joint dominance over the act by more than one perpetrator and the decision to commit a crime among the perpetrators, in the justification of the article.

Joint Perpetrator, Complicity, The Dependency Rule, Perpetrator, Accomplice.

Giriş

Suçlar, kanunlarda genellikle tek bir kişi tarafından işlenebilir şekilde düzenlenmiştir. Ancak suçların işlenmesinde kolaylık sağlaması nedeniyle, birden fazla kişinin, suçların işlenişine katıldığı sıklıkla görülmektedir. İşte bu kişilerin, suçun işlenişindeki sorumluluklarının statüsünün tayini için iştirak müessesinden yararlanılmaktadır. İştirak için bütün iştirakçilerin, fiil üzerinde müşterek bir hakimiyet kurması gerekmez. Örneğin azmettiren (TCK m.38) veya yardım eden kişiler (TCK m.39) de suçun işlenişine çeşitli seviyelerde katkıda bulunmalarına rağmen fiil üzerinde herhangi bir hakimiyet kuramamaktadır. İşte iştirak açısından söz konusu olan, şeriklik ve faillik ayrımının temeli de budur.

5237 sayılı TCK’nın 37’nci maddesinin birinci fıkrasında, suça iştirak başlığı altında yer alan faillik türlerinden biri olan müşterek faillik, madde metninde, “Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur” şeklinde düzenlenmiştir.

Müşterek failliğin şartlarının, madde gerekçesinde ifade edildiği üzere birden fazla fail tarafından fiil üzerinde müşterek hakimiyet ve birlikte suç işleme kararı olduğu ifade edilebilir. Müşterek faillik açısından, birden fazla fail tarafından fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurulması objektif şart iken birlikte suç işleme kararının varlığı ise sübjektif şarttır.

Uygulama alanının genişliği, fail ya da faillerin cezalarının belirlenmesindeki etkileri dikkate alındığında, bu şartların ne şekilde gerçekleşeceğinin, şartların eksikliği yahut sınırın aşılmasının sonuçlarının açık bir biçimde tespiti zorunludur. Bu durum, suç ve cezada kanunilik ilkesinin doğal bir sonucu olan belirlilik ilkesinin de gereğidir.

Çalışmamız, müşterek failliğin şartlarının neler olduğu konusunu, bu şartlarla ilgili ortaya çıkan çeşitli ihtimallerle birlikte değerlendirilmiştir. Bu yapılırken öncelikle kavram olarak müşterek failliğin ne anlama geldiği hakkında açıklama yapılmıştır. 5237 sayılı TCK ile arasındaki farkın ortaya konması adına 765 sayılı TCK ile mukayese yapılmıştır. Yine, konunun daha iyi anlaşılabilmesi için müşterek faillik açısından özellik arz eden çeşitli durumlara da çalışmada temas edilmiş ve Alman hukukunda, konuya ne şekilde yaklaşıldığına da mümkün oldukça değinilmiştir. Konunun uygulamada ne şekilde ele alındığı hakkında fikir sahibi olunabilmesi adına Yargıtay ve Bölge Adliye Mahkemelerinin kararlarına da çalışmamızda yer verilmiştir.

I. Kavram Olarak Müşterek Faillik

5237 Sayılı TCK’da iştirak türleri, TCK’nın 37’nci maddesinde faillik, 38’inci maddesinde azmettirme ve 39’uncu maddesinde yardım etme olarak düzenlenmiştir. 37’nci maddenin 1’inci fıkrasında, “Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur” denilmekteyken ikinci fıkra ise “Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır” şeklindedir. Buna göre, işlenen fiil üzerindeki hakimiyet ölçüsü dikkate alınarak tespit edilen faillik, fiil hakimiyetinin ortaya çıkış biçimine göre üç şekilde gerçekleşebilmektedir¹ . Müşterek faillik açısından söz konusu olan hakimiyetin, doğrudan faillik veya dolaylı faillikten farklı olduğu söylenmelidir² . Fiil üzerindeki hakimiyetin, tipik fiilin bizzat gerçekleştirilmesi şeklinde gerçekleşmesi halinde doğrudan faillik, fiil üzerinde fonksiyonel hakimiyetin sağlanması halinde müşterek faillik ve failin iradesi üzerinde hakimiyet kurulması halinde ise dolaylı faillikten söz edilmesi gerekir³ . Görüleceği üzere müşterek faillikte, suçun bütünü üzerinde birden fazla fail tarafından müştereken bir hakimiyet sağlanmaktadır⁴ .

Doğrudan failliğin, öğretide TCK’nın 37’nci maddesinden hareketle, kanuni tanımdaki haksızlığın tek başına gerçekleştirilmesi şeklinde tanımlandığını görmekteyiz⁵ . TCK’nın 37/2’nci maddesinde ise suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişinin de fail olarak sorumlu tutulacağı ifade edilmektedir ki bu faillik türü, dolaylı faillik olarak kabul edilmektedir⁶ . Bir şeriklik türü olan yardım etmenin, müşterek faillikten temelde ayrıldığı nokta, müşterek faillikten farklı olarak, yardım etme halinde, fiil üzerinde hakimiyetin söz konusu olmamasıdır⁷ . İşte bağlılık kuralı ile (TCK m.40) fiil üzerinde hakimiyet kuramadığı için fail olamayan kişiler, haksızlıktan sorumlu olmaktadır⁸ .

5237 sayılı TCK’nın 37’nci maddesinin birinci fıkrasında “Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur” şeklinde yer alan iştirak türünün, müşterek faillik olduğu kabul edilmektedir⁹ . Öğretide TCK’nın 37/1’inci maddesinde unsur yerine fiil ibaresinin kullanılmasının, karışıklığa yol açmaya müsait olduğu ifade edilmiştir¹⁰ . Yazar, eleştirisinin gerekçesini bir örnek üzerinden izah etmektedir. Buna göre, ırza geçme şeklindeki cinsel saldırıda, mağdurun eline tutan kişi ile mağdurun ırzına geçen kişilerin iştirak açısından sorumluluğunun ne şekilde belirleneceği sorusunu soran yazar, bu örnek açısından fiilin ırza geçme olduğunu, buna göre mağdurun elini tutan kişinin ise kanunda yer alan fiili gerçekleştirmediğini ifade etmektedir. Bu durumun, mevcut düzenleme açısından ortak hakimiyet sebebiyle müşterek faillik olarak kabul edildiğini ifade eden yazar bu şekilde gerçekleşen olaylar açısından ETCK’nın 64/4’üncü fıkrasında düzenlenen zorunlu fer’i iştirak kurumunun tatbik edildiğini ifade etmektedir¹¹ . Eleştiriye göre madde metninin, suçun kanuni tanımında yer alan unsurları birlikte gerçekleştirenlerden her biri şeklinde değiştirilmesi daha yerinde olacaktır¹² .

Kanunda yer alan ifadenin, sınırlayıcı olduğunu düşünen bir başka görüşe göre ise “suçun kanuni tanımında yer alan fiil” suçun icrasına katılmak olarak anlaşılmalıdır¹³ .

Maddedeki tanım ile 765 sayılı TCK’da (bundan sonra ETCK olarak belirtilecektir) yer alan ve ileride açıklayacağımız, fiili irtikap etme veya doğrudan doğruya beraber işlemek durumları kastediliyor ise tanımın doğru olduğunu ifade eden bir görüşe göre, TCK’daki tanım, bu netlikte değildir¹⁴ . Yine maddedeki tanımın, her failin suçun tam cezası ile cezalandırılacağı anlamını taşıdığını ifade eden görüşe göre bu düzenleme, yardım etme ile uyumsuzdur (TCK m.39)¹⁵ . Yasama tekniği yönünden 39’uncu maddenin, 37’nci maddede yer alması gerektiğini ifade eden görüşe göre, fail olarak cezalandırılma ilkesinin yanında, failliğin, yardımcılık niteliğinde kalması halinde, cezada indirim yapılacağı, daha açık bir biçimde ortaya konulabilirdi¹⁶ .

Kanaatimizce, müşterek faillik halinde, her failin suçun tam cezası ile cezalandırılacağı şeklinde bir sonuca varmak, cezanın belirlenmesine ilişkin düzenlemeler ve diğer hükümler dikkate alındığında mümkün değildir. Her ne kadar lafzi olarak böyle bir ihtimal söz konusu olsa da uygulayıcının, somut olaylar açısından bütün normları dikkate alarak bir hükme varacağı düşünüldüğünde, bu eleştiriye konu olan hususun da bir sorun teşkil etmeyeceği kanaatindeyiz. Kişilerin cezai sorumluluğunun ne şekilde belirleneceği, başta TCK’nın 61 vd. maddeleri olmak üzere açık bir şekilde belirtilmiştir. Bu sebeple kanaatimizce 5237 sayılı TCK açısından böyle bir ibareye yer verilmemesi eksiklik olarak görülemez.

II. 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu ile 765 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun Müşterek Faillik Açısından Mukayesesi

765 sayılı TCK’da iştirak sistemi, 5237 sayılı TCK’da olduğu gibi ikilik sistemi esas alınarak düzenlenmişti. ETCK açısından asli ve feri iştirak söz konusu olup asli iştirak, maddi ve manevi olarak ikiye ayrılmaktaydı¹⁷ . Asli manevi iştirak, TCK açısından azmettirmeye karşılık gelmekteydi. Müşterek failliğe karşılık gelen asli maddi iştirak ise irtikap edenler ve doğrudan beraber işleyenler şeklinde Kanun’un 64/1’inci maddesinde düzenlenmekteydi¹⁸ . Suça, ikincil seviyede katkı sağlanması olarak ifade edebileceğimiz fer’i iştirak ise 65’inci maddede yer almaktaydı. Fer’i iştirak de maddi ve manevi olarak ayrılmaktaydı. Fer’i iştirakçiler faile verilecek cezaya göre daha az ceza ile cezalandırılmaktaydı. Bununla birlikte ileride ifade edeceğimiz zorunlu fer’i iştirak, bu durumun istisnasıydı.

Buna göre fiili irtikap etmek, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmek, fiili doğrudan doğruya beraber işlemek ise kanuni tipte yazan hareketi gerçekleştirmemekle birlikte suçun icrasına esaslı şekilde etkili olan hareketleri gerçekleştirmek olarak tanımlanmaktaydı¹⁹ . Bununla birlikte, fiili irtikap etmenin, sadece suçun maddi unsurlarının işlenmesi ile sınırlandırılması şeklindeki görüşün eleştirildiği ve örneğin kasten öldürme sırasında, maktulün kolunu tutan kişinin de fiili irtikap eden olarak kabul edilmesi gerektiği belirtilmiştir²⁰ . ETCK döneminde, kasten öldürme sırasında bıçağı maktule saplayan, fiili irtikap eden; maktulün kolunu tutan kişi ise doğrudan doğruya beraber işleyen kişiye örnek olarak gösterilmekteydi²¹ .

ETCK’nın 65’inci maddesinin son fıkrasında, doktrinde zorunlu fer’i iştirak olarak kabul edilen ve fer’i iştirak olmasına rağmen eğer bu katkı olmasaydı suç işlenemeyecek idi ise failin cezasında fer’i iştirake ilişkin indirimin yapılmayacağı şeklinde bir düzenleme mevcuttu²² . İleride de izah edileceği 5237 sayılı TCK’nın müşterek failliğe ilişkin hükümleri, ETCK’ya nazaradan daha kapsayıcı ve geniştir²³ .

ETCK’da yer alan fiili irtikap eden, doğrudan doğruya beraber gerçekleştiren ve zorunlu fer’i faillik hükümlerinin, 37’nci maddenin 1’inci fıkrasında düzenlenen müşterek faillik kurumu kapsamında görülmesi mümkündür. Ancak bu husus tartışmalıdır. Bir görüşe göre, suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştirme ibaresi, fiili irtikap eden, doğrudan doğruya beraber işleyen ve zorunlu fer’i failin fiillerinin tamamını kapsamaktadır²⁴ . Diğer bir görüşe göre ise tanım, bu netliği vermemektedir²⁵ .

ETCK’da fail açısından bir sorunun mevcut olmadığını savunan bir görüşe göre asıl sorun ve karışıklığın sebebi, 5237 sayılı TCK’nın 37’nci maddesinin gerekçesinde yer alan birlikte suçun işlenişinde ortak hakimiyet kurma ifadesinden kaynaklanmaktadır²⁶ . Bu sebeple yeni düzenleme ile birçok yardım fiili (örneğin hırsızlık suçunda malın bulunduğu yerden alınması amacıyla gereken malzemeyi temin için gereç sağlayan kişinin eylemi) faillik kapsamında görülebilecektir oysa bu tarz durumlar, TCK’nın 39/2-b maddesi anlamında yardım olarak da kabul edilebilecektir²⁷ . 5237 sayılı TCK’nın benimsediği müşterek faillik kavramının, bu eleştiriye uygun şekilde “kanuni tanımda yer alan veya serbest hareketli suçlarda neticeyi meydana getirmeyi uygun olan fiilin” birden fazla kişi tarafından gerçekleştirilmesi şeklinde de tanımlandığını görmekteyiz²⁸ .