Türk Ticaret Kanunu, Sermaye Piyasası Kanunu ve İlgili İkincil Düzenlemeler Çerçevesinde-Borçlanma Aracı Sahiplerinin Korunması

Protection of Investors in Debt Instruments within the Framework of Turkish Commercial Code, Capital Markets Law and Related Secondary Legislation

Sevda BORA ÇINAR

Anonim şirketlerin finansman ihtiyacının karşılanmasında borçlanma araçları önemli yer tutmaktadır. Yatırımcıların bu araçlara yatırım yapabilmesinin teşviki için ise bu araçların çıkarılmasına karar verilmesinden ilgili prosedürün işletilip tamamlanmasına kadarki tüm süreçte bir dizi hukuki gereklilik ve yatırımcıları korumaya yönelik düzenlemeler bulunmaktadır. Çalışmamızda bu kapsamda, öncelikle genel olarak borçlanma araçları, çıkarılma yetki ve kapsamı üzerinde durulmaktadır. Sonrasında borçlanma araçları yatırımcılarının korunmasının önemine değinilerek, ilk olarak kamuyu aydınlatma belgelerinden kaynaklı sorumluluk düzenlemeleri detaylı şekilde ele alınmaktadır. Çalışmamızın devamında, borçlanma araçları ihraç edenin mali durumunun bozulması riski, temerrüde düşülmesi, tasfiye düzenlemeleri ve yatırımcıların zararını tazmine yönelik sistemler ve fonlar çerçevesinde incelenmektedir. Çalışmamızda mahkeme dışı çözüm imkânlarına da yer verilmekte ve son olarak şarta bağlı sermaye artırımı imkânı da incelenerek çalışma sona ermektedir.

Borçlanma Araçları, İzahname, İhraç Belgesi, Yatırımcının Korunması, Kamuyu Aydınlatma, Yatırımcı Tazmin Merkezi.

Debt instruments have an important place in meeting the financing needs of joint stock companies. In order to encourage investors to invest in these instruments, there are a series of legal requirements and regulations to protect investors in the entire process from the decision to issue these instruments to the operation and completion of the relevant procedure. In this context, our study first focuses on debt instruments in general, the authorisation and scope of issuance. Afterwards, the importance of protecting the investors of debt instruments is emphasised and the liability regulations arising from the public disclosure documents are discussed in detail. In the sequel of our study, debt instruments are analysed within the framework of the risk of deterioration of the financial situation of the issuer, the lapsing into default, liquidation regulations and systems and funds for indemnification of investors. Out-of-court remedies are also included in our study and finally, the study concludes by analysing the possibility of contingent capital increase.

Debt Instruments, Prospectus, Issuance Document, Investor Protection, Public Disclosure, Investor Compensation Centre.

Giriş

Anonim şirketlerin finansmanında, en temel finansman araçları olarak borçlanma araçları ile birlikte pay senetleri önemli yer tutmaktadır. Pay senetlerinin ihracıyla şirket ortaklık yapısı değişime ve etkiye açık olmaktadır. Şirket, pay senetlerini edinerek şirkete finansman sağlayan yeni hissedarlara karşı, kar dağıtılması durumunda katılım oranlarına bağlı olarak kar payı vermek dışında kural olarak başka bir mali sorumluluk altına girmemektedir. Borçlanma araçları ihracında ise niteliğine göre genellikle ortaklık yapısına müdahale edilmemekle birlikte şirket için geçici finans imkânı elde edilmekte, belirlenen vadelerde borçlanma araçları sahiplerine ödedikleri tutar, faizi ve diğer ek ödemeleri ile birlikte geri ödenmektedir. Şirketlerin finansman tercihleri, şirketin yatırımları, hedefleri ve mevcut durumuna göre değişkenlik göstermekle birlikte, en nihayetinde tamamen kendi inisiyatiflerindedir. Ancak tercih edilen yöntemden etkilenen pay sahipleri, yatırımcılar ve elbette ki piyasanın korunması ve güvenliği için çeşitli koruyucu mekanizmaların öngörülmesi kaçınılmazdır. Anonim şirketlerin her geçen gün artan gücü ve önemi karşısında, şirket faaliyetlerinden etkilenen piyasa, yatırımcılar, ortaklar ve en nihayetinde şirketin kendisi için düzenleyici çeşitli kurallar ve kurumlar ihdas edilerek işlem güvenliğinin ve piyasanın etkinliğinin sağlanması hedeflenmektedir.

Çalışmamızda bu kapsamda, öncelikle genel olarak borçlanma araçları, çıkarılma yetki ve kapsamı üzerinde durulmaktadır. Sonrasında borçlanma araçları yatırımcılarının korunmasının önemine değinilerek, ilk olarak kamuyu aydınlatma belgelerinden kaynaklı sorumluluk düzenlemeleri detaylı şekilde ele alınmaktadır. Çalışmamızın devamında borçlanma araçları ihraç edenin mali durumuna bağlı olarak ödeme yapamama riski, tasfiye düzenlemeleri ve yatırımcıların zararını tazmine yönelik sistemler ve fonlar çerçevesinde incelenmektedir. Çalışmamızda mahkeme dışı çözüm imkânlarına da yer verilerek, yatırımcı uyuşmazlıklarının çözümüne ilişkin başvurulacak kurullar açıklanmakta, son olarak şarta bağlı sermaye artırımı imkânı incelenerek çalışmamız sona ermektedir.

I. Genel Olarak Borçlanma Araçları

Sermaye piyasası, şirketlerin finansman teminine, hisse senedi veya borçlanma aracı ihraç edilmesiyle katkıda bulunmaktadır.¹ Hisse senedi ihraç edilmesiyle, şirket, yatırımcılara ortaklık teklif ederek ihtiyaç duyduğu nakdi toplamakta; borçlanma aracı ihraç edilmesiyle de yatırımcılardan borç alarak belirli vadelerde faiziyle birlikte borçlandığı tutarı geri ödemeyi teklif etmektedir.² Borçlanma araçları özünde alacak hakkı içerdiği için vadesinde ödenmesi zorunludur. Sonuç olarak şirketlerin borçlanma araçlarının alınmasıyla birlikte şirkete borç verilmiş olmaktadır. Şirketler de bu borcu yatırıma dönüştürerek iş alanı açmakta, büyümekte ve kazandıklarıyla da borçlarını ödemektedirler.

Borçlanma araçları, Borçlanma Araçları Tebliği³ m.3/1-c hükmüne göre: “ihraççıların bu Tebliğ hükümlerine göre borçlu sıfatıyla düzenleyerek ihraç ettikleri tahvilleri, paya dönüştürülebilir tahvilleri, değiştirilebilir tahvilleri, finansman bonolarını, kıymetli maden bonolarını ve bu Tebliğin 34 üncü maddesi çerçevesinde niteliği itibari ile borçlanma aracı olduğu Kurulca kabul edilecek sermaye piyasası araçlarını” ifade etmektedir. Ayrıca 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu⁴ (SerPK) m.3/1-o hükmüne göre: “borçlanma araçları veya menkul kıymetleştirilmiş varlık ve gelirlere dayalı borçlanma araçları ile söz konusu kıymetlere ilişkin depo sertifikaları”, menkul kıymetlerin bir bölümünü oluşturmaktadır. Borçlanma aracı sahipleri de borçlanma araçlarına yatırım yapmayı tercih ederek, ihraççının karşısında alacaklı olarak yer alan kişileri ifade etmektedir. Görüldüğü üzere borçlanma aracı sahiplerinin, yapılan fiilden yola çıkılarak “yatırımcı” olarak da ifade edilmesi mümkündür.⁵ Ancak kanuni düzenlemelerde borçlanma aracı sahipleri kavramı kullanıldığı için çalışmamızda da asıl olarak bu kavram kullanılmış olup yine kanundaki ikili kullanımla uyumlu şekilde aynı kavramı karşılayacak şekilde bazen de yatırımcı kavramı tercih edilebilmiştir.⁶

Sermaye piyasasında, güvenlik ve istikrar, ihraççılar ve yatırımcılar için büyük önem taşımaktadır.⁷ Bunun yanında yatırım kararını etkileyen diğer önemli ölçüt ise dünya piyasalarıyla karşılaştırıldığında ülke piyasasının uluslararası alandaki konumudur. Uluslararası kredi derecelendirme kuruluşlarının Türkiye kredi notlarına genel olarak bakıldığında, 2022 yılı için Moody’s B(durağan), Fitch B(negatif), Standard & Poor’s (S&P) ise 2023 yılı için B(negatif) olarak açıklamış, cari açığın ve şubat ayındaki depremlerin de etkisiyle iç ve dış finansman ihtiyacının artacağı tahmininde bulunmuştur.⁸ Bu kötümser tabloya Türk lirasındaki değer kaybı da eklendiğinde, Borsa İstanbul (BİST) dolar bazında en fazla kayıp yaşayan borsa olmuştur.⁹ Netice itibariyle Türk sermaye piyasaları, dünya sermaye piyasaları ile karşılaştırıldığında ne yazık ki geride kalmaktadır.¹⁰

Türkiye’de sermaye piyasası araçlarından başlıca işlem görenlere bakıldığında, daha çok pay senetleri ile devlet tahvilleri öne çıkmaktadır.¹¹ Son yıllarda ihraççı bankaların etkisiyle, özel sektör borçlanma araçlarının ihracında da artış yaşandığı görülmektedir.¹² Öyle ki 2021 yılı sonu itibariyle borsaya kote tahvil sayısı toplamda 762 olup bu tahvillerin 612’si özel sektör tarafından ihraç edilmiştir. Ancak özel sektör tahvil sayısı her ne kadar devlet tahvillerinden sayıca çok olsa da işlemlerin çoğu devlet tahvillerinde gerçekleşmektedir.¹³ İhraççı bakımından özel sektör borçlanma araçları incelendiğinde ise ihraçların %80’ini bankalar oluşturmaktadır.¹⁴ Bankaları da aracı kurum, faktoring ve finansal kiralama şirketleri gibi banka dışı finansal kurumlar izlemektedir.¹⁵

Borçlanma araçlarının da içinde olduğu menkul kıymetler, türev araç ve yatırım sözleşmelerini de içermek üzere SPK’nın bu kapsamda olduğunu belirttikleri, sermaye piyasası araçlarını oluşturmaktadır (SerPK m.3/1-ş). Bu araçlara ilişkin işlemler ise esasen SerPK kapsamındadır. Ancak 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu¹⁶ (TTK)’nda da borçlanma araçlarına ilişkin düzenlemeler bulunmaktadır.¹⁷ SerPK ise sadece halka kapalı şirketlerin halka arz edilmeyen pay ihraçlarını kapsam dışında tutmaktadır (SerPK m.2/1). Bu sebeple borçlanma araçlarına ilişkin işlemlerde uygulama alanı bulacak olan temel kanun SerPK’dır. Ancak iki Kanun arasında borçlanma araçlarının çıkarılma yetki ve kapsamı açısından farklılıklar bulunduğundan, halka kapalı ve açık şirketlerdeki borçlanma aracı çıkarılma yetki ve kapsamını ayrı ayrı incelemek faydalı olacaktır.