Cezai Şartın Tenkisinde Ölçü

Quantity in Mitigation of a Penal Clause

Memet Sinan CEBE

Türk Borçlar Kanununda tarafların, miktarını serbestçe belirlemek üzere sözleşme ile cezai şart kabul edebilecekleri ve ancak belirlenen miktarın aşırı olması halinde hâkimin cezai şart miktarında indirim yapılabileceği öngörülmüştür. Ancak belirlenen cezai şartın hangi miktarda olursa aşırı kabul edilmesi gerektiği konusunda herhangi bir ölçü öngörülmüş değildir. Türk Ticaret Kanununda ise borçlunun tacir olması halinde cezai şart miktarında indirim yapılamayacağı öngörülmüştür. Ancak uygulamada, cezai şart miktarının borçlunun ekonomik mahvına neden olacak kadar ahlaka aykırı olması halinde hâkim tarafından tamamen veya kısmen batıl kabul edilmek suretiyle tenkise tabi tutulabileceği kabul edilmektedir. Ancak ekonomik mahvın ne olduğu tanımlanmış değildir. Bu nedenle uygulama bilirkişilerin nitelemesi ve hâkimin takdiri çerçevesinde şekillenmektedir. Aynı şekilde öğretide de aşırılığın tespiti bakımından objektif bir ölçü geliştirilmediği gibi, ekonomik “ekonomik olarak mahvolma” karamı da tanımlanmış değildir. Cezai şart kavramı öğretide bütün yönleri ile incelenmiş ve genel anlamda vuzuha kavuşturulmuş olmasına rağmen aşırılığın objektif bir ölçüye bağlanmamış olması ve ekonomi mahvın tanımlanmamış olması hukuki denetimi zorlaştırdığı gibi hukuk güvenliği bakımından da tehlike yaratmaktadır. Bu nedenle bu çalışmada, cezai şart kavramı genel hatları açıklandıktan sonra, esas itibariyle aşırılığın objektif bir ölçüye bağlanması ile ekonomik mahvın tanımlanmasının mümkün olup olmadığı irdelenecektir.

Cezaî Şart, Ceza Koşulu, Sözleşme Cezası, Cezaî Şartın Tenkisi, Ceza Koşulunun İndirilmesi, Sözleşme Cezasının Tenkisi.

In the Turkish Code of Obligations, it is set forth that the parties can accept a penal clause by contract in order to determine the amount freely and the judge can mitigate the amount in penal clause only if the determined amount is excessive. However, no quantity has been foreseen regarding the amount of penal clause that should be considered excessive. In the Turkish Commercial Code, on the other hand, it is set forth that no mitigation can be made in the amount of penal clause if the debtor is a merchant. However, in practice, it is accepted that if the amount of penal clause is so immoral as to cause the debtor’s economic ruin, it may be subject to criticism by being considered completely or partially invalid by the judge. However, no definition has been given on what economic ruin is. For this reason, the practice is shaped within the framework of the qualification of the experts and the discretion of the judge. Likewise, in doctrine no objective quantity has been developed in terms of the determination of excessiveness nor the concept of “economic ruin” has been defined economically. Although in doctrine the concept of penal clause has been reviewed in all aspects and clarified in general terms, the fact that excessiveness, not tied to an objective quantity and the undefined economic ruin makes it difficult for legal control and also creates a danger in terms of legal security. For this reason, in this study, after explaining the general lines of the penal clause, it will be examined whether it is possible to define economic ruin by attaching excessiveness to an objective quantity.

Penal Clause, Penalty Condition, Contract Penalty, Mitigation of Penal Clause, Reduction of Penalty Condition, Mitigation of Contract Penalty.

Giriş

Cezai şart kurumu, 818 sayılı mülga Türk Borçlar Kanunu’nda “Cezai Şart” başlığı altında m.158-161 arasında, yürürlükteki 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda (TBK) ise “Ceza Koşulu” başlığı altında m.179-182 arasında düzenlenmiştir.

TBK m.182 düzenlemesi ile tarafların, sözleşmeyle, miktarını serbestçe belirlemek üzere cezai şart kabul edebilecekleri öngörülmüştür. TBK m.179’da sözleşme ile kararlaştırılmış olmak şartıyla, borcun hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi halinde alacaklının borcun veya cezai şartın ifasını talep edebileceği, borcun, belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmış cezai şart alacağında ise ifanın çekincesiz olarak kabul edilmemiş olması şartı ile alacaklının asıl borcun ifası dışında cezai şartın ödenmesini de talep edilebileceği ve borçlunun sözleşmede kabul edilmiş olan cezai şartı ifa etmek suretiyle sözleşmeden dönme hakkına sahip olduğu öngörülmüştür. TBK m.182/3 düzenlemesiyle de hâkimin aşırı miktardaki cezai şartı kendiliğinden indirebileceği öngörülmek suretiyle aşırı nitelikteki cezai şart tenkis (indirim) yaptırımına tabi tutulmuştur. Ancak cezai şartın tabi bulunduğu tek kısıtlama m.182/3’te öngörülen “aşırılık” kısıtlaması değildir. TBK m.27’de öngörülmüş olan kısıtlamalar sözleşmelerin tamamı için geçerli olduğu için ayrıca cezai şartın, anılan hüküm gereği kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine ve kişilik haklarına aykırı olmaması ve konu itibariyle ifasının mümkün olması gerekmektedir.

Türk Borçlar Kanunu sisteminde aşırı olan cezai şartın indirilebileceği esası benimsenmiş iken, Türk Ticaret Kanunu tacirler bakımından farklı bir tercihte bulunmuştur. 6102 sayılı TTK m.22 düzenlemesi gereği tacir sıfatını haiz borçlu aleyhine kabul edilmiş olan cezai şart aşırı olsa bile indirilmesi mümkün değildir. Bunun sebebi TTK m.18/2 gereği tacirin ticaretinde basiretli bir iş adamı gibi davranmak zorunda olmasıdır. Ancak buna rağmen öğretide tacirin borçlu bulunduğu cezai şartın TBK m.27’de öngörülmüş olan kısıtlamalara tabi olduğu kabul edilmektedir. Aynı şekilde Yargıtay da 10.03.1940 tarih 1940/7 E. ve 1941/71 K. içtihadı birleştirme kararı ve süregelen uygulaması ile tacirin kabul ettiği cezai şart TBK m.27 kapsamında kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine ve kişilik haklarına aykırı olması halinde cezai şarta ilişkin sözleşmenin tamamen veya kısmen hükümsüz olacağını kabul etmektedir. Ayrıca borçlunun iktisaden mahvına neden olacak düzeyde ağır ve yüksek olan cezai şart adap ve ahlaka aykırı kabul edilmektedir. Yargıtay’ın bu yöndeki uygulaması istikrar kazanmış durumdadır.

Ancak ne öğretide ne de içtihatlarda aşırılığın tespiti bakımından objektif bir ölçüye yer verilmediği gibi ahlaka aykırılığın kapsamı da ortaya konmuş değildir. Bu nedenle m.182/3’te öngörülmüş olan tenkis yaptırımı ve m.27’de öngörülmüş olan hükümsüzlük yaptırımı bütünüyle hâkimin objektif kriterlere bağlı olmayan takdiri kapsamında şekillenmektedir. Ancak hâkimin takdiri kapsamında gelişen uygulama zaman zaman çelişkili kararlar çıkmasına neden olmakta ve bu da hukuk güvenliğini tehdit etmektedir.

Bu nedenle öğretide daha önce cezai şartın tüm yönleri ile ele alınmış olması gözetilerek incelemeye zemin oluşturmak amacı ile kavram genel hatları ile ele alınacaktır. Esasen uygulamaya yol gösterecek objektif bir ölçünün mevcut olup olmadığı irdelenecektir. Zaten çalışma da bu amaçla yapılmış bir çalışmadır.

I. Cezai Şart Kavramı

Cezai şart kurumu, eTBK m.158 vd. maddelerinde ve 6762 sayılı eTTK m.405-408 ve 509’da “Cezai Şart” kavramı ile ifade edilmiştir. Ancak eTTK m.24’te “ceza” kavramına yer verilmiştir.¹ 6098 sayılı TBK m.179 vd. maddelerinde ise “Ceza Koşulu” kavramı kullanılmıştır. Ancak TTK m.22, 481-483, 577, 595’te “sözleşme cezası” kavramına yer verilmiştir.

Kurum, öğretide “şart”,² “ceza”,³ “cezai şart”,⁴ “ceza şartı”,⁵ “akdi ceza” veya “sözleşme cezası”⁶ kavramları ile ifade edilmiş ise de TBK’da yer alan yeni ifade karşısında birçok yazar “ceza koşulu” kavramını kullanmaya başlamıştır.⁷ Ancak bazı yazarlar değişiklikten sonra da “sözleşme koşulu” veya “sözleşme cezası”⁸ kavramını kullanmaktadır. Bazıları da eskiden olduğu gibi “cezai şart”⁹ kavramını kullanmaya devam etmektedir. Biz de uygulamadaki yoğunluğu nedeniyle¹⁰ “cezai şart” kavramını kullanacağız.

II. Ceza Şartın Tanımı

Cezai şart kavramı, kanunda tanımlanmış değildir.¹¹ Bir kesim cezai şartı kavramını, borçlunun borcunu ihlal etmesi halinde, alacaklıya ceza ödemeyi kabul ettiği anlaşma olarak tanımlamaktadır.¹² Diğer bir kesim ise borçlunun alacaklıya karşı mevcut bir borcu hiç veya gereği gibi ifa etmemesi halinde ödemeyi kabul ettiği ekonomik değeri olan edim veya borç olarak tanımlamaktadır.¹³ Esas itibariyle tanımlar arasında bir fark yoktur.¹⁴ Ancak tanımda bir kesim cezai şartın kaynağı olarak sözleşmeyi, diğer kesim asıl borçtan ayrı bir borç olan ve cezai şartı öne çıkardığı için tanımlar arasında farklılık oluşmaktadır.¹⁵

Ancak cezai şart kavramı, hem cezai şartın kaynaklandığı sözleşmeyi ve hem de ceza şartın kabulü ile asıl borçtan ayrı olarak ortaya çıkan borcu kapsadığı için¹⁶ her iki unsuru kapsayacak şekilde tanım yapılmasında fayda vardır. Bu nedenle, ceza şartın, asıl borcun hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi şartına bağlı olarak yaşayanlar arasında akdedilmiş olan bir sözleşmeden kaynaklanan borç olarak tanımlanması mümkündür.¹⁷