Eser Sözleşmelerinde Yüklenicinin Temerrüdü ve İş Sahibinin Seçimlik Hakları

Default of the Contractor in Agreements for Work and Alternative Rights of the Owner of the Work

Önder EGE

İş sahibinin ödemeyi borçlandığı bir bedel karşılığında yüklenicinin bir eser meydana getirip teslim etmeyi taahhüt ettiği sözleşme; doktrinde eser sözleşmesi olarak tanımlanmıştır. Eser sözleşmesinde yüklenici, sadece bir iş görme faaliyetinde bulunmayı değil, aynı zamanda iş görme faaliyetinin sonucunu, yani sözleşmede kararlaştırılan eseri meydana getirmeyi taahhüt etmektedir. Eser sözleşmesinde yüklenicinin eseri sözleşmeye uygun olarak tamamlama ve teslim borcu vardır. Yüklenicinin temerrüdü, borcunu zamanında ifa etmeyen, ifa etmemeyi mazur kılan bir sebepten de yararlanamayan yüklenicinin, kural olarak iş sahibinin ihtarı ile içine düştüğü, elverişsiz hukuki durum olarak tanımlanabilir. TBK m.118 gecikme tazminatını düzenleyen bir maddedir ve temerrüt halinde uygulanabilmesi için kusur aranır. Yüklenicinin, inşaatı sözleşmede kararlaştırılan süre içinde ve tamamlanmış olarak teslim edememesi halinde iş sahibinin seçimlik hakları TBK m.125 hükmünde sayılmıştır. Temerrüde düşen yüklenici, TBK m.123 hükmü uyarınca verilen ek süre içinde, borcunu ifa etmemişse veya TBK m.124 hükmünde ifade edildiği üzere ek süre verilmesini gerektirmeyen bir durum söz konusu ise iş sahibi, her zaman borcun ifasını ve gecikme sebebiyle tazminat isteme hakkına sahiptir. Bunun dışında, iş sahibi, ayrıca borcun ifasından ve gecikme tazminatı isteme hakkından vazgeçtiğini hemen bildirerek, borcun ifa edilmemesinden doğan zararın (olumlu-müspet zarar) giderilmesini isteyebilir. Bir başka alternatif olarak, iş sahibi sözleşmeden dönebilir. Sözleşmeden dönme hâlinde taraflar, karşılıklı olarak ifa yükümlülüğünden kurtulurlar ve daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebilirler (olumsuz-menfi zarar). Yargıtay İBGK 25.01.1984 tarihli çok önemli bir kararında, eser sözleşmelerinde sona erdirmenin geçmişe etkili olarak değerlendirilmesi gerektiğini, ancak TMK m.2 hükmünde yer alan dürüstlük kuralına göre sözleşmenin ileriye etkili sonlandırılmasının gerektiği durumlarda geçmişe etkili olamayacağını hükme bağlanmıştır. Eser sözleşmelerinde cezai şart sıkça karşılaşılan bir olgudur. Eğer taraflar ifanın vadesinde yapılmasını ön plana alarak bir cezai şart öngörmüşler ise, vadesinde eseri teslim edemeyen yüklenici, hem gecikmiş ifa hem de cezai şart müeyyidesi ile karşı karşıya kalabilecektir. Bunun yanında taraflar özel bir borca aykırılık belirtmeden, genel bir ifade ile yüklenicinin borca aykırılığını cezai şarta bağlamışlarsa, yükleniciden ya gecikmiş ifa, ya da cezai şart talep edilebilecektir.

Eser Sözleşmesi, Yüklenici, Yüklenicinin Temerrüdü, İş Sahibinin Hakları, Cezai Şart.

A contract in which the contractor undertakes to create and deliver a work in return for a price that the employer owes to pay; defined as a contract of work in the doctrine. In the contract of work, the contractor undertakes not only to perform a work activity, but also to create the result of the work activity, that is, to create the work agreed in the contract. The liability of the contractor within the context of the contract, is to commence and also to complete the work which was preestablished in the aforesaid contract. Contractor’s default can be defined as an unfavorable legal situation in which the contractor, who does not perform his debt on time and cannot benefit from a reason that excuses not performing, falls into as a rule, with the notice of the employer. It was counted in the provision of TBK article 125. Contractor in default, If he has not fulfilled his debt within the additional period given in accordance with the provision of TBK article 123 or as stated in TBK article 124, if there is a situation that does not require additional time, the employer always has the right to demand compensation for the performance of the debt and delay. Apart from this, the employer may also request the compensation of the damage (positive damage) arising from the non-performance of the debt, by immediately notifying that he has waived the right to perform the debt and to demand compensation for delay. As another alternative, the employer can withdraw from the contract. In case of reneging from the contract, the parties are mutually relieved of their obligation to perform and may claim back their previous performances (negative damage). According to the Yargıtay İBGK’s highly considerable decision under date of 25. 01. 1984, termination in contracts of constrauction must be utilized as ex tunc, yet, with reference to TMK art.2 which regulates good faith norm, termination can not be regarded as ex tunc where the contract has to be terminated as ex nunc. In our opinion, according to TBK art.126, the statement of termination has to be qualified as cancellation, however where TMK art.2 regulation is necessary to be applied, the statement of termination has to be described as a renege on a contract. Penalty clause is a frequently encountered phenomenon in work agreements. If the parties have foreseen a penalty clause by prioritizing the performance on due date, the contractor who cannot deliver the work on time may face both delayed performance and penalty clause sanctions. In addition, if the parties have penalized the contractor’s non-compliance with a specific obligation, in general terms, either delayed performance or penal clause may be demanded from the contractor.

Agreements for Work, Contractor, Default of the Contractor, Rights of the Princıpal, Penalty Clause.

I. Giriş

Kural olarak karşılıklı borç yükleyen (karşılıklı edimleri havi) bir sözleşme ifa suretiyle, yani tarafların edimlerini yerine getirmesiyle sona erer.¹ Bir Borçlar Hukuku sözleşmesi olan, “istisna akdi veya eser sözleşmesi” de günlük hayatımızda sıkça karşımıza çıkan tam iki tarafa karşılıklı borç yükleyen bir sözleşme niteliğinde olup, taraflar “Pacta sund servanda (ahde vefa)” ilkesi gereği artık sözleşmenin hükümleri ile bağlı olduklarından sözleşmeyi kural olarak tek taraflı olarak sonlandıramazlar.² Küçük bir eşya yapımından bir gökdelen veya baraj inşasına kadar yaşamın her alanında karşılaşılabilecek bir sözleşme olan eser sözleşmesinin en yaygın ve bilinen türü inşaat sözleşmeleridir. Yürürlükteki 6098 Sayılı TBK m.470-486 arasında düzenlenen eser sözleşmesi kavramı, mehaz İsviçre Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiş olan eser kavramına uygun olarak belirtilmiştir.³ TBK m.470 (İBK m.363, eBK m.355) hükmünde tanımlanan istisna akdi yani eser sözleşmesindeki eser kavramı İsviçre hukukunda Almanca “Werk” kelimesi ile ifade edilmiştir.⁴ Eser kavramı İngiliz hukukunda “work”, “artistic work” veya “literary” kelimeleri ile ifade edilmektedir.⁵ İsviçre ve Alman hukuklarında eser sözleşmesi için “werkvertrag” terimi kullanılmaktadır. İngiliz hukuk sisteminde eser sözleşmesinde “contract for work” veya “agreement for work”, yüklenici ise “contractor” kavramı ile ifade edilmektedir.⁶ Medeni Kanun öncesinde Mecelle’de, eseri yapacak zanaatkâra “sani”, iş sahibine “müstesni”, sözleşmenin konusuna ise “masnu” adı verilmekteydi.⁷ Mülga 818 Sayılı eBK m.355 ila m.371 hükümleri arasındaki düzenlemede kullanılan “istisna akdi” yerine mevcut kanunda “eser sözleşmesi”, “müteahhit” yerine ise “yüklenici” terimleri tercih edilmiştir.⁸ Yüklenicinin temerrüdü hakkında, mülga 818 Sayılı eBK ve yürürlükteki 6098 Sayılı TBK hükümlerinde özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu nedenle, temerrüdün düzenlendiği genel hükümlerden yola çıkarak, daha ziyade yüklenicinin temerrüdünün söz konusu olabilmesinin koşulları ile temerrüdün iş sahibinin seçimlik hakları bakımından hukuki sonuçları üzerinde durulacaktır.

II. Eser Sözleşmesi’nin Unsurları

TBK m.470 hükmünde; “... Yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir,” olarak tanımlanmıştır. Doktrindeki tanıma göre ise, iş sahibinin ödemeyi taahhüt ettiği ücret karşılığında, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi ve teslim etmeyi üstlendiği iki taraf için hak doğuran ve borç yükleyen sözleşmeye, eser sözleşmesi adı verilir.⁹ Eser sözleşmesi sadece borçlar hukukunda değil, kamu hukukuna ilişkin bazı kanunlarda da karşımıza çıkmaktadır. Örneğin, 2886 Sayılı Devlet İhale Kanunu ve 5018 Sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu hükümlerinde eser sözleşmesi kavramına rastlanılmaktadır.¹⁰ Eser sözleşmesinin (eski kanundaki tabiri ile istisna akdinin) unsurlarını, TBK m.470 hükmündeki tanımdan yola çıkarak, yüklenici tarafından “bir eserin meydana getirilmesi”, bunun iş sahibinin ödeyeceği bir “ücret (bedel) karşılığında olması” ve tarafların aralarında yapmış oldukları “yazılı veya sözlü anlaşma” olarak belirtmek mümkündür.

Eser sözleşmesinde, eser unsuru “tipiklik” bakımından öne çıkmaktadır.¹¹ TBK m.470 hükmünde bahsedilen eser maddi olduğu gibi maddi varlığı olmayan bir eser de olabilir.¹² Yüklenicinin borcu, sonuç borcudur.¹³ Yüklenicinin öncelikle eseri tamamlaması gerekmektedir. Burada dikkat edilmesi gereken husus, sonucun objektif olarak vaat edilebilmesi hususudur. Bu bağlamda, eser sözleşmesinin karakteristik ve ayırt edici ediminin sözleşmeye uygun olarak “işi tamamlamak” yani “eseri meydana getirmek” olduğunu söylemek mümkündür. Hizmet sözleşmesinde ise, işçi işverenin verdiği talimatlar doğrultusunda hareket etmekte olup, belli bir sonucu gerçekleştirme yükümlülüğü bulunmamaktadır. İşçinin işini yaparken özen göstermesi yeterlidir. Örneğin, bir öğrenciye piyano dersi verilmesi veya bir hastanın tedavi edilmesi durumunda sonuç kesin bir şekilde bütün olarak ortaya çıkmadığı için eser sözleşmesinden bahsetmek mümkün olmayacaktır. Çünkü müzik öğretmeni öğrenci piyano çalmayı ister öğrensin ister öğrenmesin, doktor ise tedavi başarılı olsun ya da olmasın verdiği hizmetin karşılığını bedel olarak alacaktır.¹⁴ Ancak bir yönetmenin, yapımcıya karşı bir filmi meydana getirmeyi ücret karşılığında taahhüt etmesi, bir estetik ameliyat, bir binanın restorasyonu ya da bir saatin tamiri sonucunda meydana gelen sonuç veya bir mağaza vitrininin ücret karşılığında düzenlenmesi, eser sözleşmesinin konusunu oluşturacaktır.¹⁵ Ayrıca, eser sözleşmelerinde, yüklenici, üstlendiği taahhüt işlerinde uzman olup, eseri meydana getirirken yaptığı fiil ve işlemlerde iş sahibine karşı bağımsızdır.

Doktrinde tartışmalı bir konu ise eser sözleşmesindeki edimin hukuki niteliğidir. Eser sözleşmesi “ani edimli” bir sözleşme midir? Ya da “sürekli edimli” bir sözleşme midir? Bu husus eser sözleşmelerinin diğer iş görme sözleşmeleriyle mukayesesi ve yüklenicinin temerrüdünün hukuki sonuçları bakımından önem arz etmektedir.¹⁶ Ani edimli borç ilişkilerinde edimin ifasıyla borcun sona ermesi aynı anda meydana gelmektedir. Sürekli borç ilişkilerinde ise, bütünlük gösteren sonucun meydana gelmesinden önce, edimler bir süreç içinde ve peyderpey yerine getirilmektedir.¹⁷ Doktrindeki baskın görüş, eser sözleşmesinin “ani edimli bir sözleşme” olduğudur.¹⁸ Örneğin, bir sanatçıya vereceği konser için sahne kostümü diken bir kostümcü ile kurulan hukuki ilişki eser sözleşmesi olup ani edimlidir. Ancak sözleşme serbestisi ilkesi gereğince eser sözleşmesi, istisnai olarak da olsa, sürekli edimli bir sözleşme niteliğinde de düzenlenebilir.¹⁹ Örneğin, bir tiyatro kumpanyasına altı ayda bir sahne kostümleri diken bir kostümcü ile yapılan sözleşme eser sözleşmesi niteliğinde olup, sürekli edimlidir. Eser sözleşmesinde bazen değişik tiplere ait unsurlar, tek bir sözleşme meydana getirecek şekilde, bir bütünlük içinde birleşmiştir.²⁰ Özellikle inşaat veya arsa payı karşılığında inşaat sözleşmelerinde, inşaatın yapım süresince ortaya çıkan bazı olayların inşaat süresine etkisi ve tarafların işbirliği yükümlülüğü, klasik bir eser sözleşmesinden farklı sorunlara neden olabilmektedir.²¹ İnşaat sözleşmelerinin “ani edimli” olduğu görüşünde olan Ayan’a göre ise, yüklenicinin yapıyı oluşturmaya yönelik hareketleri, edim sonucu borcu yanında, sadece hazırlık hareketi olup, edimin sürekliliği anlamına gelmemektedir.²² Arpacı ise, inşaat sözleşmesinin yüklenicinin teslim borcu açısından “ani edimli”, iş görme faaliyetleri bakımından ise “sürekli edimli” sözleşme niteliğindedir.²³ Yargıtay’a göre, inşaat sözleşmeleri “geçici-sürekli karmaşığı” bir özellik taşımaktadır.²⁴