FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü Yargılamalarında Esaslı/Kastı Kaldıran Hata ile “Suçta ve Cezada Kanunilik” İlkesi

Ersan ŞEN, Erkan DUYMAZ, Buğra ŞAHİN

I. Giriş

“Hata” ve “Esaslı Hata ve Kaçınılmaz Hata” başlıklı yazılarımızda, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.30’da düzenlenen hata hallerini açıklamıştık. Bu yazımızda; FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üyelik (TCK m.220/2 ve TCK m.314/2) ve bu Örgüte yardım (TCK m.220/7 ve TCK m.314/3) bakımından, TCK m.30/1’de düzenlenen kastı kaldıran/esaslı hataya ilişkin Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun, Yargıtay 3. (16.) Ceza Dairesi’nin ve Yargıtay 9. Ceza Dairesi’nin kararları incelenecek ve bu suçlardan yürütülen yargılamaların, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (İHAS) m.7 ve Anayasa m.38’de güvence altına alınan “kanunsuz ceza olmaz” (suçta ve cezada kanunilik/suçların ve cezaların kanuniliği) ilkesine temas eden yönü İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM) ve Anayasa Mahkemesi (AYM) kararları ışığında değerlendirilecektir.

TCK m.30/1’de düzenlenen esaslı/kastı kaldıran hatanın, İHAS m.7 ve Anayasa m.38’de korunan “suçta ve cezada kanunilik” prensibi ile bir arada incelenmesinin sebebi, Anayasa Mahkemesi’nin, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliğinden verilen mahkumiyet hükümlerine ilişkin bireysel başvurularda, bu prensibin ihlal edildiği yönündeki iddiaları incelerken TCK m.30/1’e önemli bir işlev yüklemesidir. İlerleyen satırlarda bu konudaki detaylı açıklamalarımıza yer verilecektir.

II. FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü Yargılamalarında Kastı Kaldıran/Esaslı Hatanın Tatbiki (TCK m.30/1)

Kanun koyucu fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları gerçekten bilmeyen ve bilmesi de mümkün olmayan failin, en azından kasten hareket etmiş sayılamayacağını kabul etmiştir. Bu durumda, failin, bir fiile yönelik icrai davranışta bulunma kastı vardır, ancak bu kast kanuni tanımda suç sayılan fiile değil, suç olmayan bir başka fiile yöneliktir. Failin; içine düştüğü hata sebebiyle suç işlemediğine inancı tam olup, kanuni tanımda suç sayılan fiili işlemediğini düşünmekte ve aklından da geçirmemekte, bir başka ifadeyle, zihninde işlediği fiile ilişkin hukuka uygunluk tasavvuru gerçek olsa idi, suç meydana gelmeyecekti denilebildiğinden, esaslı/kastı kaldıran hataya düştüğü kabul edilmektedir ki, bu durumda sanık hakkında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu m.223/2-c’de düzenlenen “Yüklenen suç açısından failin kast veya taksirinin bulunmaması” hükmü gereğince beraat kararı verilmelidir.

TCK m.30/1’in son cümlesinde, hata dolayısıyla taksirli sorumluluk halinin saklı olduğu ifade edilmiştir. Oluşan neticeye ilişkin gerekli dikkat ve özen fail tarafından gösterilmiş olsa idi, suç teşkil eden neticenin meydana gelmeyeceği sonucuna ulaşılması halinde, neticenin taksirle gerçekleştirilmesinin kanun koyucu tarafından suç sayılması halinde, taksirle işlenen suçtan dolayı fail sorumlu tutulabilecektir. Burada; failin ceza sorumluluğundan bahsedilebilmesi için, fiilin kanunda taksirli halinin suç olarak düzenlenmesi gerektiği unutulmamalıdır.

Yargı makamları; her somut olayın özelliklerini inceleyip, failin gerçekten suçun kanuni tanımındaki maddi unsuru, filin icrası sırasında bilip bilmediğini tespit edecektir.

Bir suç örgütünün varlığından bahsedilebilmesi için, örgüt mensuplarının belirsiz sayıda suçu işlemeye yönelik ortak amaçlarının şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortaya koyulması gerekmektedir. Suç işlemek amacı, suç örgütünün varlığı için zorunlu bir unsurdur. Kişinin bu konudaki bilgisizliği veya hatası, suçun maddi unsuruna ilişkin olduğundan suç işleme kastını TCK m.30/1 uyarınca ortadan kaldırır.

Failin ceza sorumluluğundan bahsedilebilmesi için örneğin; örgütün çıkarına ve amaçlarına hizmet etmek için kurulan bir şirkete para göndererek veya sermaye koyarak örgüte yardım eden fail örgütün varlığının, yani örgütün amacı ile faaliyetlerinin bilincinde olarak, bu amaç ve faaliyetler bakımından faydalı olduğunu bildiği bir yardım fiilinde bulunmalıdır. Şirketin faaliyetleri Devletin gözetiminde ve kontrolünde olduğu sürece, yani şirket yasal temele sahip olduğu takdirde, şirkete para gönderen veya sermaye koyan kişiden bu şirketin yasadışı örgütün amacına hizmet etmek amacıyla kurulduğunu bilmesi beklenemez. Dolayısıyla failin, şirkete para gönderirken yasadışı örgüte yardım etme kastı ile hareket ettiği söylenemez. Bunun söylenebilmesi için fail, şirketin esas itibariyle yasadışı bir örgüt olduğunu veya bu tür bir örgüt tarafından kurulduğunu veya bu örgüte yardım ettiğini bilmesi ve bu bilgi dahilinde bilip isteyerek yardım kastıyla para göndermesi veya sair somut bir yardımda bulunması gerekir. Failin örgüte ilişkin bilgisizliği, TCK m.30/1 uyarınca kastını ortadan kaldırır. Örgüte yardım suçunun oluşabilmesi veya bu minvalde fiilin örgüt üyeliği bakımından örgütsel faaliyet olarak değerlendirilebilmesi için failin, suç veya terör örgütünün varlığını bilmesi ve bu bilgi dahilinde bilerek ve isteyerek, örgüte veya örgütün bir mensubuna yardımda bulunması gerekir.

Örgüt üyeliği veya örgüte yardım suçlarının; taksirle işlenmesi mümkün olmadığından (bu suçun taksirli hali kanunda düzenlenmediğinden), hataya taksirle düşülmesi ceza sorumluluğunu gerektirmeyecektir. Örgüt üyeliği veya örgüte yardım suçunda, failin gerekli dikkat ve özeni gösterdiği durumda suçun maddi unsurlarında hataya düşmeyeceği şeklinde bir sonuca ulaşılamaz. Örgüt üyeliği suçunun olası kastla işlenmesi de mümkün olmadığından, failin kasten hareket ettiği sonuca ulaşmak için, suçun maddi unsurunu bilmesinin zorunlu olduğu gözardı edilmemelidir.¹

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 26.09.2017 tarihli, 2017/16-956 E. ve 2017/370 K. sayılı kararına göre; “Bir suç örgütü, baştan itibaren suç işlemek üzere kurulmuş illegal bir yapı olabileceği gibi, legal olarak faaliyet göstermekte olan bir sivil toplum örgütünün sonradan bir suç örgütüne, hatta terör örgütüne dönüşmesi de mümkündür. Bu kapsamda önceden var olan ancak hakkında karar verilmediği için kamuoyu tarafından varlığı bilinmeyen örgütün hukuki varlık kazanması mahkemeler tarafından verilecek karara bağlı ise de örgütün kurucusu, yöneticileri ya da üyeleri; kuruluş tarihinden veya meşru amaçlarla kurulup daha sonra suç örgütüne dönüştüğü andan itibaren ceza hukuku bakımından sorumlu olacaklardır. Silahlı terör örgütüne üye olma suçunun doğrudan kastla işlenebildiği gözetilerek, hukuki zeminde faaliyet gösteren ve nihai amacını gizli tutması nedeniyle açıkça bilinmeyen yapılara dahil olan örgüt mensuplarından bir kısmının, oluşumun bir terör örgütü olduğunu bilmediklerini iddia etmeleri durumunda, TCK’nın 30. maddesinin birinci fıkrasında yer alan hata hükmü uyarınca değerlendirme yapmak gerekecektir”.

FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile ilişkili yargılamalarda, sanığın hukuki durumunun tespitinde dikkate alınan hata bahsi konusunda bir inceleme yapılabilmesi için, öncelikle FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün ne zaman “silahlı terör örgütü” olarak nitelendirildiği tespit edilmelidir. 20 Temmuz 2016 tarihli Milli Güvenlik Kurulu kararına kadar, bu örgüt hakkında isim kullanılarak ve nitelendirme yapılarak “silahlı terör örgütü” ifadesine yer verilmediği, bu konuda kamuoyunun bilgilendirilmediği görülmektedir. Bunun ardından Yargıtay’ın 26.09.2017² ve 14.07.2017³ tarihli kararlarında ve benzer nitelikli kararlarında kuruluş, amaç, örgüt yapılanması ve faaliyet yöntemleri açıklanan FETÖ/PDY; “nihai amacı Devletin anayasal nizamını cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olan, kendine özgü bir silahlı terör örgütü” olarak ifade edilmiştir.

Öyleyse burada bir hata halinden bahsedilecekse, hukuki yanılmayı düzenleyen TCK m.30/4 değil, esaslı hata veya kastı kaldıran hatayı öngören m.30/1’e ilişkin bir değerlendirme yapmak gerekir; zira yukarıda saydığımız fiilleri, bahse konu yapılanmanın bir silahlı terör örgütü olduğu ortaya çıkmadan, her somut olayda tespit edilecek başlangıç tarihinden önce işleyen kişiler bakımından suçun maddi unsurlarında hata hali mevcuttur.

FETÖ/PDY silahlı terör örgütü hiyerarşik yapılanmasının içerisinde üst tabakalarda yer alan veya üst tabakalarda olmayıp örgüt faaliyetleri çerçevesinde gerçekleşen suçlara hizmet ettiğinin bilincinde olanlar bir kenarda tutulmak üzere; dua veya sohbet etmeye gitmek, dershane ve okullara kaydolmak veya banka hesabı açmak gibi fiilleri icra eden kişilerin durumu somut olayın özelliklerine göre değerlendirilmelidir.

Böylece benzer nitelikte her fiilin TCK m.30/1 kapsamında değerlendirileceği soyut bir kural olarak benimsenmemekle beraber, FETÖ/PDY’nin silahlı bir terör örgütünün varlığı ve bu illegal yapılanmanın bilinmesi, bu silahlı terör örgütüne üye olma, silahlı terör örgütüne yardım gibi suçların maddi unsurunu oluşturduğundan, failin bu konu ile ilgili bilgisizliği, bilmek ve istemekle oluşan manevi unsuru, yani kastı, Yargıtay kararlarında örgüt mensubiyeti veya ilgisi bakımından failde bulunması gereken saiki/özel kastı ortadan kaldıracaktır. Hukuka uygun fiilleri günlük hayatta icra eden ve hukuk düzenine güvenen, bu fiillerin bir silahlı terör örgütü bünyesinde gerçekleştiğini bilmeyen birisi, terör örgütüne üye olma veya örgüte yardım etme iradesini gösteremez.

Yargıtay’ın müstakar kararlarında; herhangi bir örgütsel kod adı kullanmayan ve örgütsel iletişim ağına (ByLock) dahil olmayan sanığın,⁴ hata hükümlerinden faydalanıp faydalanamayacağı değerlendirilmektedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle ilişkisi olan kişileri yedi katman halinde sıraladığı kararda;⁵ ilk iki kat içerisinde, samimi duygularla bu yapıya destek olmuş veya sohbetlere katılmış kişilerin kastı kaldıran hatadan yararlanıp yararlanmayacaklarının her somut olay özelinde ayrıca değerlendirilmesi gerektiğinin belirtildiği, üst katmanlarda bulunan kişilerin ise, bu yapının bir terör örgütü olduğunu bilmemesinin mümkün olmadığı, başından itibaren kanunlarda suç olarak düzenlenmiş fiilleri işlemek amacıyla hareket edildiğini bildikleri, dolayısıyla bu kişiler bakımından hata halinin değerlendirilmesine gerek olmadığının ifade edildiği görülmektedir.

Nitekim FETÖ/PDY’nin Milli Güvenlik Kurulu (MGK) tarafından 30 Ekim 2014 tarihinde Devlet içine yerleşmiş illegal yapılanma olarak nitelendirilip tanıtıldığı, basın açıklamasında isim verilmeksizin legal görünümlü illegal yapıdan bahsedildiği, bu açıklamanın da esasında “hata” kurumuna işaret ettiği, çünkü içi ve dışı legal olarak görünen bir yapının, esasında gizlice illegal faaliyet yürütme amacı gütmesinin, bu kadar geniş kitlelere yayılmış bir yapı ile bir şekilde yolu kesişen kişilerin örgütün gerçek amacını bilmesinin de beklenemeyeceği anlamına geldiği, Cemaat veya Hizmet Hareketi adıyla bilinen yapının, “terör örgütü” olarak “Paralel Devlet Yapılanması” olarak 26 Mayıs 2016 tarihli MGK kararında nitelendirildiği ve 15 Temmuz 2016 tarihinde işlenen darbeye teşebbüs suçundan hemen sonra 20 Temmuz 2016 tarihli MGK toplantı tutanağında, ilk defa silahlı terör örgütü olarak “Fetulahçı Terör Örgütü” adına yer verildiği görülmektedir.

Kastı ortadan kaldıran hata hali tespit edilirken; yukarıda izah edilen üç tarih ile kıyas yapılarak, MGK’nın hangi aşamadan sonra, bu yapılanmanın “terör örgütü” olduğunu kamuoyuna duyurduğu, yayınlanan toplantı tutanaklarında örgütün “silahlı” olduğuna dair tespitin yapılıp yapılmadığına değinmek gerekecektir.

Başta Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 26.09.2017 tarihli kararı olmak üzere; MGK’nın 30.10.2014 ve daha sonraki tarihlerde gerçekleştirdiği müteaddit toplantılarında alınan ve kamuoyu ile paylaşılan tespit ve açıklamaların yargı kurumlarınca hata bahsinde dikkate alındığı, hatta bu tarihin örgütün faaliyetleri, yapısı ve niteliğinin bilinebilir olması noktasında ikinci bir milat kabul edildiği, yani MGK’nın 30 Ekim 2014 ve devam eden tarihlerdeki açıklamalarının öncesinde icra edilen faaliyetlerin, nitelik, içerik ve mahiyeti itibariyle silahlı terör örgütünün amacına hizmet edip etmediğinin sorgulanıp tartışıldığı görülmektedir.

Nitekim Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 20.12.2017 tarihli, 2017/1862 E. ve 2017/5796 K. sayılı kararında; gerek üst düzey hükümet yetkilileri ve kamu görevlileri tarafından yapılan açıklamalarda “paralel yapı” veya “terör örgütü” olduğuna dair tespitler ve uyarıların yapıldığı ve gerekse Milli Güvenlik Kurulu tarafından da aynı değerlendirmelerin paylaşıldığı süreçten önce icra edilen faaliyetlerin, nitelik, içerik ve mahiyeti itibariyle silahlı terör örgütünün amacına hizmet ettiğinin somut delil ve olgularla ortaya koyulmadıkça örgütsel faaliyet kapsamında kabul edilemeyeceği belirtilmiştir.⁶

FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün; yasal olmayan/illegal yapılanma olduğuna ilişkin “resmi yolla” paylaşılan ilk tespit, 30 Ekim 2014 tarihli MGK kararında ortaya koyulmuştur. MGK tarafından yayınlanan 30 Ekim 2014 tarihli toplantı tutanağında, bahse konu yapılanmanın “iç ve dış legal görünüm altında illegal faaliyet yürüten paralel yapılanma” olarak ilk kez nitelendirildiği görülmektedir.⁷ Bu kararda; FETÖ/PDY’nin “örgüt” olarak adlandırılmayıp “yapılanma” şeklinde kamuoyuna arz edildiği, yine “iç ve dış legal görünümlü” ibaresinin, kastı kaldıran hata halinin varlığını gözle görünür kıldığı görülmektedir.

30 Ekim 2014 tarihli toplantıdan sonra 29 Nisan 2015 tarihli MGK toplantı tutanağında, “milli güvenliği tehdit eden paralel devlet” şeklinde ifadeye yer verildiği görülmektedir.⁸ Bu toplantıda; “paralel yapılanma” tanımlamasının “paralel devlete” dönüştüğü, henüz “örgüt” nitelendirmesinin yapılmadığı, bununla birlikte “milli güvenliği tehdit ettiğinden” bahsedildiği görülmektedir. 29 Nisan 2015 tarihli MGK kararına kadar “silahlı terör örgütü” tespitine yer verilmediği anlaşılmaktadır.

26 Mayıs 2016 tarihli MGK toplantı tutanağında, ilk defa “terör örgütü olan paralel devlet” vurgusuna yer verilmiş ve yapılanmanın terör örgütü olduğuna işaret edilmiş,⁹ ancak bu tarihte, örgütün “silahlı” olduğuna yönelik bir tespit yapılmamıştır.

26 Mayıs 2016 tarihli MGK toplantısından önce, bu yapılanmanın “terör örgütü” olduğuna dair kamu kurumları aracılığıyla yapılan resmi bir tespit veya değerlendirme olmadığından; her somut olayda sanığın durumun ayrıca değerlendirilmesi, bu kapsamda adı geçen yapılanmanın “terör örgütü” olduğunu bildiği, 26 Mayıs 2016 tarihinden sonra örgütle maddi ve manevi bağ kurduğu, bu örgüte suç işleme iradesi ve saikiyle isteyerek katıldığını gösteren yeterli delilin bulunduğu tespit edilmediği sürece, sanık hakkında TCK m.30/1 uyarınca “hata” halinin dikkate alınması gerekmektedir.

Şu halde; TCK m.30/1 uyarınca “kastı ortadan kaldıran” hata halinde, sanık yönünden cezai sorumluluğun “başlangıç tarihinin belirlenmesi”, yani “zaman sınırlaması” yapılması gerekmektedir; zira başlangıç tarihinin belirlenmesi hususunda, Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin emsal kararıyla “zaman sınırlaması” başlığı altında benzer değerlendirme yapılmaktadır.¹⁰ Bu örgütün kurucuları, üst düzey yöneticileri, Emniyet, Yargı, Genel Kurmay imamı gibi örgütün amacına ulaşmak için genel politikalarını belirleyenler ve bu politikaları uygulamaya koyanların, en baştan itibaren 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu m.1’in tanımladığı haliyle bu örgütün bir terör örgütü olduğunu bildikleri kabul edilmekte ve başlangıç belirlemesi bu kişilerin eylemleri yönünden yapılmamaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 26.09.2017 tarihli, 2017/956 E. ve 2017/370 K. sayılı kararı ile benzer yönde Yargıtay 3. (16.) Ceza Dairesi kararlarında; sanığın TCK m.30/1’den faydalanıp faydalanamayacağının tespitinde zaman bakımından yapılan değerlendirmede, yukarıda yer verdiğimiz MGK kararlarının yanında, 7 Şubat 2012 tarihli MİT Krizi, 17-25 Aralık 2013 süreci ve 19 Ocak 2014 tarihli MİT Tırlarının Durdurulması olaylarının dikkate alınması gerektiği kabulüne yer verildiği,¹¹ daha çok dini duygularla bu yapıya bağlanan, cemaat olduğunu düşünerek bu yapı adına hareket eden kişilerde başlangıç tarihi belirlemesinin “17-25 Aralık 2013” esas alınarak yapıldığı,¹² bu tarihin öncesindeki iddialar yönünden, bu kişilerin örgütün silahlı bir terör örgütü olduğunu bilmedikleri, örgütsel katmanın üçüncü ve daha yukarı katmanlarında yer almayanlar için zaman sınırlaması yapılacağı, 7 katmandan oluşan örgüt piramidinin 5, 6, ve 7. katmanlarında bulunanların her halükarda, 3 ve 4. katmanlarda bulunanların “kural olarak” hatadan faydalanamayacakları kabul edilmektedir.

Başka bir ifadeyle; Yargıtay tarafından, piramidin 3. ve daha üst katlarında bulunduğu kabul edilen bir kişinin TCK m.30/1 uyarınca hata hükümlerinden yararlanarak cezai sorumluluktan kurtulma olanağı bulunmamaktadır. Bu kurgu; yargı organlarına hüküm kurmada önemli bir kolaylık sağlamakla birlikte, “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi bakımından ciddi sorunlara yol açmaktadır.