Küçüğün Tıbbi Müdahaleye Rızası Bağlamında Zorunlu Bebeklik Dönemi Aşıları

Compulsory Childhood Vaccination in the Context of Minor’s Consent to Medical Intervention

Şebnem NEBİOĞLU ÖNER

Çocuklara uygulanan tıbbi müdahaleler birçok disiplinin konusu olmakla birlikte, özellikle küçüğün tıbbi müdahaleye rızası bağlamında Medeni Hukukun iştigal alanına girmektedir. Bu kapsamda zorunlu bebeklik dönemi aşıları uzun süredir hukuk gündemini meşgul etmekte, Anayasa Mahkemesinin bu hususta verdiği ihlal kararı sonrasında uygulamaya ilişkin belirsizlikler giderek artmaktadır. Zorunlu bebeklik dönemi aşıları açısından TMK 24. madde hükmünün yeterli bir hukuksal dayanak teşkil edip etmediği, söz konusu uygulama özellik arz eden bir tıbbi müdahale olarak değerlendirilerek bu husustaki rızanın ayrı bir yasal düzenlemeye ihtiyaç gösterip göstermediği ve muhtemel bir yasal düzenlemenin taşıması gereken nitelikler ile çocuğun üstün menfaati dikkate alındığında ebeveynin rıza vermemesinin hukuki neticeleri, bu konudaki değerlendirmenin esaslı unsurlarını teşkil etmektedir. Belirtilen ihlal kararı sonrasında yapılan yasal düzenleme girişiminin de akim kalması, zorunlu bebeklik dönemi aşılarının yasal anlamda dayanaksız kalmasına yol açmış olup, problemin mevcut yasal düzenlemeler kapsamında nasıl çözülmesi gerektiğinin tespiti önem arz etmektedir. Zira konu, sağlık hakkı kapsamında çocuğun özel nitelikteki üstün yararını ilgilendirmesinin yanı sıra, genel toplumsal bağışıklığı etkileyen boyutu ile özel nitelikte kamusal yarar tartışmalarını da beraberinde getirmektedir.

Tıbbi Müdahale, Zorunlu Aşı, Bebeklik Dönemi Aşıları, Küçüğün Tıbbi Müdahaleye Rızası, Çocuğun Üstün Yararı.

Although medical interventions applied to children are the subject of many disciplines, they fall within the scope of Civil Law, especially in the context of the minor’s consent to medical intervention. In this context, mandatory childhood vaccinations have been on the legal agenda for a long time. After the violation decision of the Constitutional Court on this issue, the uncertainties regarding the implementation are gradually increasing. Whether the provision of Article 24 of the Civil Code constitutes a sufficient legal basis in terms of compulsory childhood vaccinations, whether the consent in this regard requires a separate legal regulation and the qualifications that a possible legal regulation should carry and the legal consequences of the parent’s non-consensibility constitute the essential elements of the evaluation. The failure of legal regulation attempt made after the said violation decision has caused the mandatory childhood vaccinations to be legally baseless, and it is important to determine how the problem should be resolved within the scope of current legal regulations. The subject not only concerns the best interests of the child within the scope of the right to health, but also brings public interest discussions.

Medical Intervention, Compulsory Vaccination, Childhood Vaccination, Minor’s Consent to Medical Intervention, The Best Interests of the Child.

Giriş

Çocuklara uygulanacak tıbbi müdahaleler birçok disiplinin ilgi alanına girmekte olup, idare ve ceza hukukun yanısıra, çocuğun vücut bütünlüğüne yönelik bir müdahale olması nedeniyle anayasa ve insan hakları hukukunun da konusunu oluşturabilmektedir. Çocuklara uygulanacak tıbbi müdahaleler, TMK 24. maddede en genel ifadesini bulan rıza müessesesi, bu bağlamda ayırt etme gücüne sahip olan ve olmayan ayırımı da dikkate alınarak küçüğün tıbbi müdahaleye rıza ehliyeti veya bu beyan yerine ikame edilebilecek kanuni temsilci beyanı ile özellikle hukuka uygunluk nedenleri bağlamında tanınan istisnalar açısından medeni hukukun iştigal alanına dahil olmaktadır.

Çocuğun ayırt etme yetisini haiz olmaması durumunda, uygulanacak tıbbi müdahaleye rıza kanuni temsilci (veli veya vasi) tarafından verilecektir. Ancak bu hallerde, ebeveynden birinin rıza verilmesi hususunda diğeri ile mutabık olmaması veya özellikle bebeklik dönemi aşılarında sıkça rastlandığı üzere ebeveynin bu müdahaleye rıza göstermemesi halinde, konunun hukuka uygunluk nedenleri de dikkate alınarak nasıl yorumlanması gerektiği yoğun tartışmaları beraberinde getirmektedir. Zorunlu bebeklik dönemi aşıları, küçüklere uygulanacak tıbbi müdahale ve rıza hususundaki tartışmanın nihai bir sonca ulaşmadığı ve hukuk gündemini farklı yargı kararları vesilesi ile uzun süreden beri meşgul eden en önemli tıbbi müdahale türüdür.

I. Tıbbi Müdahale Kavramı ve TMK 24. Madde Bağlamında Rıza

Tıbbi müdahale kavramı doğrudan bir yasa hükmünde tanımlanmamaktadır. Ancak sağlık hukukuna ilişkin ikincil mevzuatta bazı düzenlemelere yer verilmekte olup, bu hükümler dikkate alınarak yargı kararları ve doktrinde kavramın farklı unsurlar öne çıkarılarak tanımlanmaya çalışıldığı görülmektedir.¹ Tüm bu tanımlardaki ortak noktalar dikkate alındığında; insan üzerinde tıp biliminin uygulanması ile bağlantılı olarak hekim² (veya yetkili diğer sağlık personeli)³ tarafından, bireyin yaşam, sağlık ve vücut bütünlüğüne yönelik değerlerinin korunması ve geliştirilmesi/iyileştirilmesi amacıyla ve güncel bilimsel gelişmeler ışığında kabul edilen tıbbi kabul ve ilkeler dikkate alınarak yapılan her türlü müdahalenin⁴ (hastalığın önlenmesi, teşhisi, tedavisi, estetik amaçlı talepler,⁵ saç, kan, organ ve doku nakli, suni döllenme/tüp bebek uygulamaları vs. muameleler) bu kapsamda değerlendirilmesi mümkündür.⁶

Bu bağlamda, kişinin yaşamına, sağlığına ve vücut bütünlüğüne yönelen müdahalenin hukuken kabul edilebilir bir amaçla yapılması şartının (kişinin sağlık yönünden refahına hizmet eden bir amaç) öncelikle gözetilmesi gerekir. Başka bir ifade ile, kişinin rızası bulunsa dahi, yaşamının, sağlığının ve vücut bütünlüğünün korunması/sürdürülmesi/iyileştirilmesi hilafına bir müdahaleye tabi tutulması hukuka uygun değildir.⁷

Bu kabul Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 23. ve 24. maddelerinin düzenleme mantığı ile de örtüşmektedir. Bu hükümler uyarınca kimse, hak ve fiil ehliyetlerinden kısmen de olsa vazgeçemez.⁸ Kimse özgürlüklerinden vazgeçemez veya onları hukuka ya da ahlâka aykırı olarak sınırlayamaz. Anayasa’nın 12. maddesinde de “Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir.” hükmü yer almakta olup, tüm bu düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, kişilik haklarından bütünüyle vazgeçilmesi sonucunu doğuran, özellikle modern tıbbın vasıtaları ihmal edilerek kişiye acı ve eziyet veren, insan onuru ile bağdaşmayan usul ve tekniklerin tatbiki mümkün değildir.⁹ Bu çerçevede, mesleki etik ilkelerine ve genel ahlak kurallarına uygun olmayan müdahalelerde bulunulması hukuki koruma görmemektedir. Söz konusu kısıtlamalara uyulmaksızın gerçekleştirilen müdahalelerin ise, hukuki, cezai, idari ve mesleki sorumluluğu sonuçlayacağı açıktır.¹⁰ 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 27. maddesinde “Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür.” düzenlemesine yer verilmekte olup, hukuken kabul edilmeyen bir amaç ve usulle yapılması kararlaştırılan müdahaleler tıbbi müdahale olarak nitelendirilemeyeceği gibi, bu müdahaleleri konu alan sözleşmeler de mutlak butlan yaptırımı ile karşılanmaktadır.¹¹

Tıbbi müdahaleden bahsedilebilmesi için, müdahalenin tıp bilimin gerekleri ile yerleşik kabul ve kurallarına uygun olarak yapılması gerekmekte olup,¹² Yargıtay da birçok kararında, tıbbi müdahalenin hukuka uygun sayılabilmesi için, tıp biliminin yaygın kabul görmüş kural ve ilkelerine göre müdahalede bulunulması şartını vurgulamaktadır.¹³

Tıbbi müdahalede gözetilen amaç, bireyin sağlığının korunması/sürdürülmesi olsa da, temelde vücut bütünlüğüne yönelik bir müdahale olduğu kuşkusuzdur. Tıbbi müdahalenin amacının kişinin yaşamını, sağlığını ve vücut bütünlüğünü korumak olduğundan yola çıkan bazı yazarlarca, bu müdahalelerin hukuka aykırılığından/ihlal¹⁴ oluşturmasından söz edilemeyeceği belirtilmekle birlikte, genel kabul, belirtilen kişilik değerlerine yönelen her müdahalenin temelde hukuka aykırı olduğu, ancak belirli şartların ikmali ile bu hukuka aykırılığın ortadan kalkabileceği yönündedir.¹⁵ Kanaatimizce kişinin yaşam, sağlık ve vücut bütünlüğüne yönelik her eylem temelde bir müdahale teşkil etmektedir. Ancak bu müdahalenin hukuka uygunluğunu sağlayacak belirli unsurlar söz konusu ise, müdahalenin ihlal teşkil etmediğini, bu bağlamda hukuka uygun/meşru olduğunu kabul etmek gerekir.

Doktrinde bu koşulların büyük bölümü, tıbbi müdahalenin tanımında yer alan unsurlar olarak kabul edilmekte, ancak rıza unsuru da bu koşullara dahil edilmektedir. Bu bağlamda tıbbi müdahalenin hukuka uygunluğunu sağlayan unsurların; müdahalenin yetkili kişi tarafından yapılmış olması, kişinin yaşam, sağlık ve vücut bütünlüğünün muhafazası/geliştirilmesi/iyileştirilmesi amacıyla müdahalede bulunulmuş olması, müdahalenin tıp biliminin kabul ve ilkelerine uygun icrası ve müdahale süjesinin rızası olarak değerlendirildiği görülmektedir.¹⁶ Bunun yanısıra, tıbbi müdahaleyi gerektirecek bir endikasyonun varlığını tıbbi müdahalenin hukuka uygunluk unsurları arasına ekleyen görüşlerin de bulunduğu gözlemlenmektedir.¹⁷

Tıbbi müdahalenin unsurları ile müdahaleyi hukuka aykırı olmaktan çıkaran/meşru hale getiren unsurları birlikte değerlendirmek kanaatimizce isabetli değildir. Bu bağlamda müdahalenin kanunen yetki verilmiş kişilerce, belirtilen kişilik değerlerinin korunması/geliştirilmesi/iyileştirilmesi amacıyla yapılması ve müdahalenin tıp biliminin usul ve kuralları tatbik edilmek suretiyle gerçekleştirilmesi, eylemin tıbbi müdahale olarak nitelendirilebilmesi için zaruri unsurlar olup, bu unsurlar yaşam/sağlık/vücut bütünlüğüne yönelen diğer müdahaleleri, örneğin müessir fiil oluşturan eylem biçimlerini, tıbbi müdahaleden ayıran unsurlar olarak tasnif edilmelidir. Söz konusu eylemin tıbbi müdahale olarak nitelendirilmesinin akabinde, süjenin rızasının bulunması veya rıza aranmasını gerektirmeyen duruların (hastanın üstün nitelikteki yararı ve üstün nitelikte kamu yararı gibi hukuka aykırılığı kaldıran nedenlerden biri) söz konusu olması halinde ise, müdahalenin hukuka uygun olduğu kabul edilmelidir.¹⁸

Diğer müdahale türleriyle kıyaslandığında, tıbbi müdahaleler esasen kişinin yaşamını ve vücut bütünlüğünü korumaya/tedavi etmeye yönelik olsa da, bu sübjektif nitelik tek başına tıbbi müdahalelerin hukuka uygunluğunun dayanağı olamaz.¹⁹ Söz konusu hukuka aykırılık ancak hastanın rızası ile izale edilebilir. Bunun yanısıra, üstün nitelikteki özel yarar veya üstün kamusal yarar, rıza olmayan bazı durumlarda müdahaleyi hukuka uygun hale getirebilir.

Tıbbi müdahalenin hukuka uygunluk nedenleri arasında değerlendirilse de, müdahalede bulunulacak kişinin rızası²⁰ bu şartlar içinde ayrı bir öneme sahiptir.²¹

Kişinin yaşamının/sağlığının/vücut bütünlüğünün ve kendisine ilişkin kararlar alabilme hakkının Hukukumuzdaki temel güvenceleri, bu bağlamda tıbbi müdahale ve rıza kavramlarına ilişkin uygulamalara yol gösterecek hükümler Anayasa’nın 12. ve 17. maddeleri olup, söz konusu müdahalelerin mahremiyet hakkını ilgilendirdiği durumlarda Anayasa’nın 20. maddesinin de dikkate alınması bir zorunluluktur. Anayasa’nın 12. maddesinde yer verilen “Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir.” hükmüyle, temel hak ve hürriyetlerin nitelikleri belirtilmektedir. Bu hükmün yasal düzlemdeki yansıması, TMK’nın 23. maddesinde yer almakta olup, “Kişiliğin Korunması” üst başlığı altında “Kimse, hak ve fiil ehliyetlerinden kısmen de olsa vazgeçemez. Kimse özgürlüklerinden vazgeçemez veya onları hukuka ya da ahlâka aykırı olarak sınırlayamaz. Yazılı rıza üzerine insan kökenli biyolojik maddelerin alınması, aşılanması ve nakli mümkündür. Ancak, biyolojik madde verme borcu altına girmiş olandan edimini yerine getirmesi istenemez; maddî ve manevî tazminat isteminde bulunulamaz.” düzenlemesine yer verildiği görülmektedir. Maddenin ikinci fıkrasında, özel bir tıbbi müdahale niteliği taşıyan biyolojik kökenli madde alınmasında rıza hususu ayrıca düzenlenmektedir.²²

Kişinin maddi ve manevi varlığı/bütünlüğü ile kendisini gerçekleştirme/kendisine ilişkin kararlar alabilme hakkı anayasal bir temel haktır. Bu bağlamda Anayasa’nın 17. maddesinde “Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.” hükmüne yer verilmektedir. Söz konusu Anayasa normu çerçevesinde, birçok yasa hükmünde de kişinin maddi ve/veya manevi bütünlüğüne yönelik hukuka aykırı müdahaleler, niteliklerine göre çeşitli yaptırımlara tabi tutulmuştur.²³ Bu değerler Medeni Hukuk kapsamında da mutlak hak olarak değerlendirilmekte ve bu değerlere yönelik her türlü hukuka aykırı müdahale, haksız fiil hükümleri çerçevesinde tazminat sorumluluğunu gerektirmektedir. Bu çerçevede TMK’nın 24. maddesinde “Hukuka aykırı olarak kişilik hakkına saldırılan kimse, hâkimden, saldırıda bulunanlara karşı korunmasını isteyebilir. Kişilik hakkı zedelenen kimsenin rızası, daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar ya da kanunun verdiği yetkinin kullanılması sebeplerinden biriyle haklı kılınmadıkça, kişilik haklarına yapılan her saldırı hukuka aykırıdır.” düzenlemesine yer verildiği görülmektedir.

TMK’da yer alan hükümler ilgili Anayasa normlarının özel hukuk alanındaki yansımaları olup, genel anlamda tıbbi müdahalelerin de yasal dayanağını oluşturmaktadır. Bu kapsamda kişiliğe bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez olduğu ifade edilen haklar, üçüncü kişilerin haksız müdahalelerine karşı korunduğu gibi, kişinin kendisine karşı da güvence altına alınmaktadır.²⁴ Rızaya atfedilen hukuki değer, kişi varlığına ilişkin menfaate ve insan onuruna verilen kıymeti göstermektedir.²⁵

Kişinin kendisini gerçekleştirme/kendisine ilişkin kararlar alabilme hakkının (bireysel özerkliğinin) bir yansıması olan rıza kavramı, tıbbi müdahale süreçlerinde yönlendirici iradenin hastaya ait olduğunu ortaya koymaktadır.²⁶ Bu kabulün hayat geçirilmesi, yani hastanın sürece haklarının korunabileceği surette etkin katılımı ise, ancak tıbbi müdahalenin mahiyet ve sonuçları hakkında aydınlatılmış şekilde rızasının alınması ile mümkün hale gelmektedir.²⁷

Rıza önkoşulu TMK 24. maddede yer alan genel hükmün yanı sıra, ilgili mevzuat hükümlerinde açıkça belirtilmekte olup, bu bağlamda 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinde “Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.” düzenlemesi yer almaktadır. Benzer şekilde Hasta Hakları Yönetmeliği’nin “İlkeler” başlığını taşıyan 15. maddesinde “Tıbbi zorunluluklar ve kanunlarda yazılı haller dışında, rızası olmaksızın kişinin vücut bütünlüğüne ve diğer kişilik haklarına dokunulamaz. Kişi, rızası ve Bakanlığın izni olmaksızın tıbbi araştırmalara tabi tutulamaz.”; 21. maddesinde “Eğitim verilen sağlık kurum ve kuruluşlarında, hastanın tedavisi ile doğrudan ilgili olmayanların tıbbi müdahale sırasında bulunması gerekli ise; önceden veya tedavi sırasında bunun için hastanın ayrıca rızası alınır.”; “Rıza olmaksızın tıbbi ameliyeye tabi tutulmama” başlığını taşıyan 22. maddesinde “Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz.” hükmünün; 24. maddede ise “Tıbbi müdahalelerde hastanın rızası gerekir. Hasta küçük veya mahcur ise velisinden veya vasisinden izin alınır.” düzenlemesinin yer aldığı görülmektedir.²⁸ Bu bağlamda önemli bir uluslararası düzenleme olan Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi’nin (Biyotıp Sözleşmesi) 5. maddesinde ise “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir.” ifadelerine yer verilerek, tıbbi müdahalede rıza önkoşuluna vurgu yapıldığı anlaşılmaktadır.

Bu düzenlemeler tüm tıbbi müdahaleler için hastanın rızasının alınması gerektiğini, rıza olmaksızın kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamayacağını, ayrıca rıza gösterilen muamelenin de rızaya (içeriğine) uygun olmayan şekilde müdahalede bulunma hakkı vermeyeceğini vurgulamaktadır.

Belirtilen genel düzenlemelerin yanı sıra, özel bir takım tıbbi müdahaleler açısından rızaya ilişkin daha ayrıntılı hükümlere ve şekil şartlarına yer veren yasal düzenlemeler dikkat çekmektedir. Bu kapsamda Organ ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması ve Nakli Hakkında Kanun’un 6. maddesinde “Onsekiz yaşını doldurmuş ve mümeyyiz olan bir kişiden organ ve doku alınabilmesi için vericinin en az iki tanık huzurunda açık, bilinçli ve tesirden uzak olarak önceden verilmiş yazılı ve imzalı veya en az iki tanık önünde sözlü olarak beyan edip imzaladığı tutanağın bir hekim tarafından onaylanması zorunludur.” hükmüne yer verildiği görülmektedir.²⁹

Aşı şeklindeki tıbbi müdahale de niteliği, etkileri ve uygulandığı kişi çevresinin genişliği itibariyle özel bir tıbbi müdahale türü olup, bu husustaki yasal düzenlemeler ve aşı uygulaması bağlamında TMK 24. maddenin yeterli bir yasal temel teşkil edip etmediği çalışmanın ilerleyen bölümünde yargı kararları da dikkate alınarak ayrıca değerlendirilmektedir.

II. Küçüğün Tıbbi Müdahaleye Rızası

Tıbbi müdahalenin ve bu bağlamda hasta ve hekim arasındaki tedavi sözleşmesinin beraberinde getirdiği genel sorunların yanı sıra (özellikle aydınlatma yükümlülüğü bağlamında) hastanın ergin olmaması durumunda farklı hukuki meseleler gündeme gelmektedir. Zira bu durumda hekim hasta ilişkisi adeta ikili bir ilişki olmaktan çıkmakta, bu ilişki düzlemine küçük yerine rıza beyan etme hakkı/yükümlülüğü tartışılan yasal temsilci dahil olmaktadır.³⁰

Tıbbi müdahaleye rıza kişiye sıkı sıkıya bağlı bir hak olup, bu nitelik beyan sahibinin bizzat müdahalenin süjesi olan hak sahibi olmasını gerektirir. Bu kişinin kural olarak ayırt etme gücüne sahip olması aranır. Zira kişinin irade gösterebilme yeteneği rızaya ehliyet konusunun belirleyici unsurudur. Bu kapsamda beyanda bulunanın, söz konusu müdahalenin mahiyet ve sonuçlarını anlayabilecek olgunluğa ulaşmış olması zaruridir.³¹

Rızanın tıbbi müdahaleyi hukuka uygun hale getirebilmesi için “aydınlatma” yükümlülüğünün de yerine getirilmesi, yani hastanın müdahalenin kapsam ve sonuçları hakkında ayrıntılı şekilde bilgilendirilmesi şarttır. Bu yükümlülüğün yerine getirilebilmesi de elbette hak süjesinin, verilen bu bilgi anlayabilme ve kendisine ilişkin kararlar alabilme hakkı çerçevesinde değerlendirebilme yetisine sahip olmasına bağlıdır.³² Tam ehliyetliler söz konusu olduğunda, rızanın bu kişiler tarafından beyanı gerekli ve tıbbi müdahalenin hukuka uygunluğunun sağlanması açısından yeterlidir.³³

TMK’nın 13. maddesinde “Yaşının küçüklüğü yüzünden veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkes, bu Kanuna göre ayırt etme gücüne sahiptir.” hükmü yer almaktadır. Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 4. maddesinde de benzer şekilde “Yeterlik: Yaşının küçüklüğü yüzünden veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan onay verenin önerilen tıbbi müdahalede karşılaşabileceği ya da reddettiğinde doğabilecek sonuçları makul bir şekilde anlama ve değerlendirme yeteneğine sahip olma hali” olarak tanımlanmakta, Biyotıp Sözleşmesi’nin 16. maddesinde ise “Bir yetişkin yasal olarak akıl hastalığı ve bir hastalık veya başka nedenlerden dolayı müdahaleye muvakkat etme yeteneğine sahip değilse, ancak temsilcisinin veya kanun tarafından belirlenen yetkili makam, kişi veya kurumun izni ile müdahalede bulunabilir.” düzenlemesine yer verildiği görülmektedir. Bu kapsamda, ayırt etme gücüne sahip olmayan tam ehliyetsizlerin (küçük veya kısıtlı olmasına bakılmaksızın) kendi tedavileri ile ilgili rıza vermelerinin mümkün olmadığı kabul edilmektedir. Tam ehliyetsizlere ilişkin tıbbi müdahalelerde rızanın kanuni temsilci vasıtasıyla açıklanmasının nedeninin tam ehliyetsizin üstün yararı olduğu dikkate alınarak, bu hususta rıza verilebilmesi için, işlemin tam ehliyetsizin doğrudan yararına hizmet etmesi aranmaktadır.³⁴ Bu hususta temsilcinin rızasını yeterli gören, tam ehliyetsizin farazi rızasını arayan ve tam ehliyetsizin üstün özel yararını gözeten görüşler söz konusu olup,³⁵ kanaatimizce tam ehliyetsizin üstün özel yararını göz önünde bulundurarak müdahalede bulunmak, TMK’nın ilgili düzenlemeleri ve söz konusu hakkın niteliği dikkate alındığında uygun olan seçenektir.

Küçüklerin ve vesayet altına alınmış kişilerin durumu açısından sağlık hukukuna dair mevzuatın,³⁶ hastanın küçük veya kısıtlı olması durumunda, genel olarak veli veya vasinin rızasını arayacak şekilde kaleme alındığı görülmektedir. Bu bağlamda 1219 sayılı Kanun’un 70. maddesinde “Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.” düzenlemesi yer almaktadır. Benzer şekilde Hasta Hakları Yönetmeliğinin 24. maddesin de de “Hasta küçük veya mahcur ise velisinden veya vasisinden izin alınır. Hastanın, velisinin veya vasisinin olmadığı veya hazır bulunamadığı veya hastanın ifade gücünün olmadığı hallerde, bu şart aranmaz.” hükmüne yer verildiği görülmektedir. Tıbbi müdahaleler alanında önemli bir uluslararası metin olan Biyotıp Sözleşmesi’nin 6. maddesinde de aynı yönde bir düzenlemeye yer verildiği, kanuna göre bir müdahaleye muvafakatini verme yeteneği bulunmayan bir küçüğe, sadece temsilcisinin veya kanun tarafından belirlenen makam, kişi veya kuruluşun izni ile müdahalede bulunabileceğinin ifade edildiği görülmektedir.

Buna karşın hak ve fiil ehliyetine ilişkin temel hükümleri içeren TMK’nın 16. maddesinde “Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar, yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça, kendi işlemleriyle borç altına giremezler. Karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada bu rıza gerekli değildir.” hükmü yer almaktadır. Bu hüküm, ayırt etme gücüne sahip küçüklerin, kişiye sıkı sıkıya bağlı hakların kullanılması bakımından, tam ehliyetli olduğu şeklinde yorumlanmaktadır.³⁷ Madde içeriğinde açıkça, ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar için kişiye sıkı sıkıya bağlı hakların kullanımında yasal temsilcinin rızasının gerekmediği belirtilmekte olup, kişinin yaşamına, sağlığına ve vücut bütünlüğüne ilişkin hakkın bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiğinde şüphe yoktur.³⁸

Söz konusu düzenlemeler dikkate alınarak, küçüklerin tıbbi müdahaleye rızası hususunda, muhakeme gücüne sahip olup olmamasına göre³⁹ farklı değerlendirmeler yapılmaktadır.⁴⁰ Bu kapsamda tedavi ve sonuçlarını anlayamayacak olanlar açısından, 1219 sayılı Kanun’un 70. maddesi ve Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 24. maddesi de dikkate alınarak, ancak yasal temsilcilerinin tedaviye rıza göstermesinin tedaviyi hukuka uygun hale getirebileceği,⁴¹ yasal temsilcisinin rızasının aranmasının sebebinin, henüz gelişimlerini tamamlamayan küçüklerin korunmaya muhtaç olmaları olduğu, bu nedenle, muhakeme gücüne sahip olmayan küçükler için mutlaka, duruma göre anne ve babanın (evlilik süresince),⁴² eşlerin ayrılması ya da ortak hayatın sona ermesi durumunda ise velayetin bırakıldığı tarafın, anne ya da babadan birinin ölmesi durumunda küçüğün kendisine bırakıldığı tarafın rızasının alınması gerektiği ileri sürülmektedir.⁴³ Ayrıca ana ve babanın evli olmaması durumunda velayet anaya ait olmakla beraber, ananın küçük, kısıtlı ya da velayet kendisinden alınmış olması durumunda, çocuğun menfaatine göre, bir vasi atanacağından veya velayet babaya verilebileceğinden, beyanı aranan kanuni temsilcinin buna göre belirlenmesi gerektiği belirtilmektedir.⁴⁴

Ayırt etme gücüne sahip küçüklere uygulanacak tıbbi müdahaleler açısından ise, Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 24. maddesinde yer alan “Kanuni temsilcinin rızasının yeterli olduğu hallerde dahi, anlatılanları anlayabilecekleri ölçüde, küçük veya kısıtlı olan hastanın dinlenmesi suretiyle mümkün olduğu kadar bilgilendirme sürecine ve tedavisi ile ilgili alınacak kararlara katılımı sağlanır.” hükmünden yola çıkılarak, küçüğün de sürece dahil edilmesi gerektiği, bu noktada velayet yumuşatılarak, kişiye sıkı sıkıya bağlı bu hakkın, veli ya da vasinin yanısıra bizzat küçük tarafından kullanılmasına da imkân tanınması gerektiği ifade edilmektedir.⁴⁵

Sınırlı ehliyetsizler açısından, belirtilen düzenlemeler ve söz konusu hakkın niteliğinden hareketle doktrinde; çocuğun menfaati ön planda olduğu için çocuk ayırt etme gücünü haiz olsa da yasal temsilcinin rızasının alınması gerektiğini belirten görüşler de bulunmaktadır.⁴⁶ Bunun yanısıra velayet kurumunun amacından hareketle, ayırt etme gücüne sahip küçüğün bizzat rıza beyanında bulunabileceğini ifade eden yazarlar da mevcuttur.⁴⁷

Kanaatimizce, ergin olan ve ayırt etme gücünü haiz olan herkesin bizzat rıza beyanında bulunabileceği açıktır. Ayırt etme gücünü haiz olmayan kişilere uygulanacak tıbbi müdahaleler hususunda ise yasal temsilcinin rızası aranmalıdır.⁴⁸ Ayırt etme gücüne haiz olan küçük ve kısıtlıların ise bizzat beyanda bulunması mümkün görülmelidir.⁴⁹ Velayet kurumunun amaç ve sınırları ile söz konusu hakkın niteliği dikkate alındığında, TMK’nın 16. maddesi çerçevesinde ayırt etme gücünü haiz küçüğün ise rızasının alınması isabetlidir.⁵⁰ Bu bağlamda dikkate değer en önemli kavram çocuğun katılım hakkı olup, en genel anlamıyla, ilgili karar alma süreçlerinin parçası olmayı ifade etmektedir. Bu kavram doktrinde sıklıkla ele alındığı gibi, çocukların hukuki menfaatlerini ilgilendiren ve özellikle velayet, kişisel ilişki, sağlık hakkı gibi meseleleri konu alan yargı kararlarında özellikle vurgulanmaktadır.⁵¹

Küçüğün bu yetiye sahip olup olmadığını tespit hususundaki yetki ise, ilgili hekime ait olup, konu değerlendirilirken dikkat edilmesi gereken nokta küçüğün tıbbi tedaviye konu sağlık sorunu hakkında kendi menfaatini gözetecek olgunluğa ulaşmış olup olmadığıdır. Bu noktada fiil ehliyeti ve tıbbi müdahaleye rıza hususunda aranan ehliyetin farklı olduğu gözönünde bulundurulmalıdır. Ayırt etme gücüne sahip küçüğün tıbbi müdahaleye rıza vermeye ehil olması, onun tek başına, yasal temsilcisinin rızası olmaksızın borç doğuran bir sözleşme olan tedavi sözleşmesini de yapabileceğini sonuçlamaz. Bu bağlamda söz konusu kişi grubu kendi adına bir tedavi sözleşmesi akdedemese de, uygulanacak tıbbi müdahalenin kapsam ve sonuçlarını anlamlandırabilme yetisi mevcutsa, verdiği beyanın geçerli olduğu kabul edilmelidir.⁵² Hasta Hakları Yönetmeliği’nin kanuni temsilcinin rızasının yeterli olduğu hallerde dahi, anlatılanları anlayabilecekleri ölçüde, küçük veya kısıtlı olan hastanın dinlenmesi suretiyle mümkün olduğu kadar bilgilendirme sürecine ve tedavisi ile ilgili alınacak kararlara katılımının sağlanması gereğine işaret eden düzenleme ise, doktrinde isabetli olarak, aksine davranışı yaptırıma bağlamayan bir hüküm, yani düzen hükmü olarak değerlendirilmektedir.⁵³

Bu tespitler çerçevesinde, küçüğün ayırt etme yeteneğine sahip olmaması durumunda uygulanacak tıbbi müdahaleye kanuni temsilci tarafından izin verilmesi gerektiği açık olup, bebeklik dönemi aşılarının uygulandığı yaş grubunun da bu kapsama girdiğinde şüphe yoktur. Bu kapsamda küçüklere uygulanacak tıbbi müdahaleler açısından kanuni temsilcinin rızasını arayan 1219 sayılı Kanun’un 70., Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 24. ve Biyotıp Sözleşmesi’nin 6. maddelerini, sadece ayırt etme yeteneğine sahip olmayan küçükler açısından uygulanabileceği şeklinde yorumlamak gerekir.

Bununla birlikte uygulanacak tıbbi müdahaleye ilişkin ayırt etme gücüne sahip olmayan grup açısından da özellikle, söz konusu rızanın ebeveynden her ikisi tarafından verilmesinin zorunlu olup olmadığı, kanuni temsilcilerden biri tarafından verilen rızanın yeterli olup olmadığı ve kanuni temsilcilerin uygulanacak tıbbi müdahaleye rıza göstermemesi durumunda idari ve yargısal makamlar tarafından alınabilecek tedbirler hususunda yoğun tartışmalar yaşanmaktadır. Bu tartışmalar, aşı karşıtı görüşlere bağlı olarak son yıllarda bebeklik dönemi aşıları özelinde artarak devam etmekte olup, mesele yargı kararlarında sıklıkla ele alınmaktadır.

Ebeveynin (veya duruma göre vasi) küçüğe yapılacak tıbbi müdahale için verilecek rıza hususunda ortak hareket etmelerinin zorunlu olup olmadığı tartışmalı hususlardan biridir. Genel olarak küçüğe yapılacak tıbbi müdahaleleri konu alan tedavi sözleşmeleri ebeveynin katılımıyla yapılmaktadır. Bu sözleşme üçüncü kişi yararına sözleşme niteliğinde olup, dayanağının TMK 327 vd. hükümlerinde düzenlenen ana ve babanın çocuğa bakım yükümlülüğü olduğu kabul edilmektedir.⁵⁴ Bu durumda küçük ayırt etme yeteneğine sahip değilse sözleşme eksik iki taraf yararına sözleşme niteliğindedir. Bu durumda tedavi sözleşmesinden doğan şahsi talep hakkı da ücret ödeme borcu da ebeveyne aittir.⁵⁵

Ebeveynden birinin çocuk için tıbbi müdahale girişimde, kurulan tedavi sözleşmesinin taraflarının ebeveynin her ikisi olduğu, zira TMK 188/1. fıkrada yer alan “Eşlerden her biri, ortak yaşamın devamı süresince ailenin sürekli ihtiyaçları için evlilik birliğini temsil eder.” hükmü uyarınca, eşlerden her birinin ortak yaşamın devamı süresince ailenin sürekli ihtiyaçları için evlilik birliğini temsil etme yetkisine sahip olduğu, ayrıca TMK 189 madde uyarınca, birliği temsil yetkisinin kullanıldığı hallerde eşlerin üçüncü kişilere karşı müteselsilen sorumlu oldukları, çocuğun bakımının yani sağlığının korunmasının da ailenin sürekli ihtiyaçlarına dahil olduğu kabul edilerek, ana babanın her birinin çocuk için yaptığı tedavi sözleşmesinin evlilik birliğini temsilen yapılmış sayılması ve diğer eşin de sözleşmenin tarafı olduğu kabul edilmektedir. Bununla birlikte tıbbi açıdan zorunlu olmayan pahalı tıbbi müdahalelerde hekim diğer eşin de rızasını almak zorunda olup, bu durumun yasal temeli TMK 188/2. fıkra hükmünde yer alan “Ailenin diğer ihtiyaçları için eşlerden biri, birliği ancak aşağıdaki hâllerde temsil edebilir: 1. Diğer eş veya haklı sebeplerle hâkim tarafından yetkili kılınmışsa, 2. Birliğin yararı bakımından gecikmede sakınca bulunur ve diğer eşin hastalığı, başka bir yerde olması veya benzeri sebeplerle rızası alınamazsa” düzenlemesidir. Belirtilen rızanın alınmamasının doğal sonucu ise tedavi sözleşmesi ile sadece sözleşmeyi yapan ana ya da babanın borç altına girmesi olarak görülmektedir.⁵⁶