Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde Vekâletin Kötüye Kullanılması

Abuse of Power of Attorney in Construction Contract in Return for Land Share

Mehmet AKÇAAL

Türk Hukuku’nda uygulamada en sık rastlanan sözleşme tiplerinden biri arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesidir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde taraflar arsa sahibi ve yüklenicidir. Özellikle birden fazla arsa sahibinin varlığı halinde çoğunlukla maliklerden biri veya yüklenici vekil tayin edilir. Böyle bir durumda vekilden beklenen borcuna sadık kalmasıdır. Ancak, çeşitli davranışlarla vekâletin kötüye kullanıldığı görülmektedir. Doktrindeki ve uygulamadaki yerleşik içtihat gereğince, kötüye kullanma halinde sözleşmenin geçerli olup olmayacağı hakkında bir değerlendirmede bulunurken üçüncü kişinin (yüklenicinin) durumuna bakılmalıdır. O iyiniyetli ise sözleşme geçerlidir; aksi takdirde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi hüküm ve sonuç doğurmaz. Taraf menfaatine uygun düşmekle birlikte bu yaklaşım teorik açıdan eleştirilebilir.

Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, Vekâlet Sözleşmesi, Vekâletin Kötüye Kullanılması, Dürüstlük İlkesi, İyiniyet İlkesi.

One of the most common types of contracts in practice in Turkish Law is the construction contract in return for land share. In the construction contract for land share, the parties are the land owner and the contractor. Especially in the presence of more than one owner, one of the owners or the contractor is appointed as an agent. In such a case, what is expected from the agent is to remain faithful to his/her debt. However, it is seen that the power of an agent is abused with various behaviors. In accordance with the jurisprudence in the doctrine and practice, the situation of the third party (contractor) should be considered when making an analysis about whether the contract will be valid or not in case of abuse. If he/she is in good faith, the contract is valid; otherwise, the construction contract for the land share will not generate any conclusion or provision. Although it is in the interests of the parties, this approach can be criticized from a theoretical point of view.

Construction Contract in Return for Land Share, Agency Contract, Abuse of Agency, Principle of Acting in Good Faith, Principle of Subjective Good Faith.

I. Giriş

Arsa sahibi veya sahipleri arsa üzerinde yapılacak inşaatın maliyetini karşılayabilecek durumda olmayabilir. Özellikle böyle bir durumda arsa sahibi veya sahipleri yükleniciye bedel ödemek yerine belli bir oranda arsa payı veya inşa edilecek bazı bağımsız bölümlerin mülkiyetini devretmeyi taahhüt edebilirler. Görüldüğü üzere, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uygulamadaki sosyal ve ekonomik ihtiyaçların doğurduğu bir sözleşme türüdür. Nitekim, bu ihtiyaçlar arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin Türk uygulamasında giderek yaygınlık kazanmasını sağlamıştır. Bununla beraber, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi isimsiz (atipik) bir sözleşmedir. Dolayısıyla, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tanımı kanunda yer almamaktadır. Kısaca, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, arsa sahibinin veya arsa sahiplerinin arsadaki belli payların ya da bağımsız bölümlerin mülkiyetini yükleniciye devretme, yüklenicinin ise buna karşılık arsa üzerinde bağımsız bölümler inşa edip teslim etme borcunu üstlendiği sözleşmedir¹ .

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme olup, tarafları arsa sahibi veya arsa sahipleri ile yüklenicidir. Şu halde, söz konusu sözleşmenin bir tarafını arsa sahibi veya arsa sahipleri oluşturur. Kural olarak birden fazla arsa sahibinin varlığı halinde oybirliğiyle karar alınması ve her bir malikin sözleşmede yer alması şarttır (TMK m. 692//I, 702/II). Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin diğer tarafında ise yüklenici bulunur. Yüklenici genellikle inşaat işlerinde uzman bir gerçek veya tüzel kişidir² .

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi hukukî niteliği itibarıyla çift edimli karma bir sözleşmedir. Zira, çift edimli karma sözleşmeler birden fazla isimli sözleşmeye ait aslî edimlerin kanunun öngörmediği şekilde bir araya getirilmesiyle meydana gelir. Nitekim, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde de durum böyledir. Çünkü, burada arsa sahibinin ve arsa sahiplerinin aslî edimi satış sözleşmesindeki satıcının mülkiyeti devretme borcudur; buna karşılık yüklenicinin borçlandığı aslî edim ise eser meydana getirme borcudur³ .

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi tapu memuru tarafından yapılabileceği gibi, noter tarafından düzenleme şeklinde de gerçekleştirilebilir (TK m. 26). Yargıtay da aynı görüştedir⁴ . Ama, tarafların kendi aralarında yazılı şekilde düzenleyip notere onaylattırdıkları arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi geçerli değildir⁵ . Hakkın kötüye kullanılmasından kaynaklanan haller saklıdır (TMK m. 2)⁶ .

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılınca, yüklenici hem inşaata başlarken hem de bunu yürütürken aslında arsa sahiplerinin de katılması gereken birçok prosedürü gerçekleştirmek zorundadır. Bu kapsamda, meselâ inşaatla ilgili projenin yapılması, inşaat ruhsatı için belediye imar müdürlüğüne başvurulması, inşaata başlarken veya bu esnada kat irtifakının kurulması ve bittiğinde kat mülkiyetine dönüştürülmesi için tapu müdürlüğüne başvurulması gerekir. Özellikle arsa sahiplerinin sayısının çok olması halinde bütün bu işlemlerin ve aşamaların birlikte gerçekleştirilmesi oldukça güçtür. İşte, bu güçlüğü bertaraf etmek üzere arsa sahipleri uygulamada genellikle ya bir arsa sahibine ya da bizzat yükleniciye vekâlet vermeyi tercih etmektedir. Sözleşmenin tarafı olmayan bir kimseye vekâlet verilmesi de muhtemeldir. Meselâ, profesyonel yönetim şirketi veya yüklenici şirketin yöneticisi vekil tayin edilebilir. Böylece, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi dışında bir de vekâlet sözleşmesi kurulmuş olur⁷ . İşte, böyle bir vekâlet ilişkisi kapsamında vekilin hangi hallerde görevini kötüye kullanmış sayılacağı ve bunun yaptırımı meselesi incelemenin konusudur. Bunun için öncelikle vekâlet sözleşmesi hakkında kısaca açıklamada bulunulmuştur.

II. Genel Olarak Vekâlet Sözleşmesinin Tanımı, Hukukî Niteliği, Unsurları ve Şekli

Vekâlet sözleşmesi, vekilin vekâlet verenin menfaatine ve iradesine uygun bir sonuca yönelen bir işi görmeyi veya bir işlemini yapmayı üstlendiği sözleşmedir (TBK m. 502/I). Vekâlet sözleşmesi hukukî niteliği itibarıyla borçlandırıcı bir işlemdir. Üstelik, ilke gereğince vekâlet sözleşmesi eksik iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir. Çünkü, vekâlet sözleşmesi gereğince vekilin borçlandığı işgörme edimi aslî bir edimdir; vekâlet veren ise talî bir edimi borçlanır; kural olarak vekâlet verenin ücret ödeme borcu ise yoktur. Bunun istisnası, sözleşme veya teamülün varlığıdır (TBK m. 502/III). Böyle bir durumda ise tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme söz konusu olur⁸ .

Vekâlet sözleşmesi için aranan unsurlardan ilki vekâlet verenin bir işinin görülmesi veya işleminin yapılmasıdır. Şu halde, vekâlet sözleşmesinin konusu maddî fiil veya hukukî işlem olabilir. Meselâ, vekil tayin edilen yüklenicinin inşaata ilişkin mevcut binayı yıktırma, plan ve projeyi tasdik ettirme, fen işleri müdürlüğündeki tüm işleri takip etmesi gibi işleri yürütmesi maddî fiildir; arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi veya taşınmaz satış sözleşmesi yapması ise hukukî işlemdir. Hatta, vekâlet sözleşmesi hem maddî fiilleri hem de hukukî işlemleri kapsayabilir⁹ . Nitekim, uygulamada sıklıkla böyle oldukça kapsamlı, ayrıntılı ve (deyim yerindeyse) kazuistik vekâlet sözleşmeleriyle karşılaşılmaktadır.

Vekâlet sözleşmesinin konusu bakımından burada özellikle önem arz eden unsur gereğince, iş vekâlet verenin menfaatine ve iradesine uygun olarak görülmelidir. Gerçekten de, işin ait olduğu kimsenin (vekâlet verenin) menfaatine ve iradesine uygun görülmesi bu sözleşmenin doğal bir sonucudur¹⁰ .

Vekâlet sözleşmesi tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade açıklamalarıyla birlikte meydana gelir. Bu noktada vekâlet sözleşmesinin geçerliliği kural olarak herhangi bir şekil şartına tâbi değildir. Bununla beraber, taşınmaz mülkiyetini devir borcu doğuran bir sözleşmeyi yapmak üzere vekâlet sözleşmesinin yapılması da mümkündür. Nitekim, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesini yapmak üzere arsa maliklerinden birinin veya yüklenicinin ya da başka bir kimsenin vekil tayin edilmesinde durum bu şekildedir. Meselâ, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesindeki yüklenici tarafın (kooperatifin) yöneticisi arsa maliklerince vekil tayin edilebilir¹¹ . TST m. 18/IV’e göre, “istem vekâleten yapılmışsa, vekilden 1512 sayılı Noterlik Kanununa göre düzenlenmiş ve istem konusu işleri yapmaya yetkili olduğunu içerir vekâletname istenir. Tapu işlemi için düzenlenecek vekâletnamelerde, vekâlet verenin imzasının bulunması zorunludur...”. NK m. 89’a göre de, niteliği bakımından tapuda işlem yapılmasını gerektiren sözleşme ve vekâletnamelerin düzenleme şeklinde yapılması zorunludur¹² .

Türk Medenî Kanunu’nda ve Türk Borçlar Kanunu’nda ise söz konusu hukukî işlemin şekline ilişkin açık bir hüküm yoktur. Dolayısıyla, taşınmaz mülkiyetini devir borcu doğuran sözleşmelerin yapılmasına yönelik vekâlet sözleşmesinin şekle tâbi olup olmadığı hususu doktrinde tartışmalıdır. Bir görüşe göre, taşınmaz satışı için yapılan vekâlet sözleşmesi şekle tâbi değildir¹³ . Diğer bir görüşe göre ise, kanunun ruhu gereğince böyle bir vekâlet sözleşmesinin resmî şekilde yapılması gerekir¹⁴ . Yargıtay da resmî şekli aramaktadır¹⁵ .

Şekle ilişkin tartışma bir kenara bırakılırsa, vekilin taşınmazı devretmesi veya bir hak ile sınırlaması için özel olarak yetkili kılınması gerekir (TBK m. 504/III). Meselâ, ada, parsel, pafta no gibi bilgilerle taşınmaz açıkça belirtilerek yetki verilmesinde özel yetki mevcuttur. Aynı şekilde, yetki semt, sokak gibi bir yer itibarıyla verilirse bu da yeterli sayılabilir. Oysa, katıldığımız görüş gereğince belli bir taşınmaz üzerinde her türlü tasarrufta bulunmak üzere verilen yetki, özel yetki olarak değerlendirilemez¹⁶ . Ne var ki, uygulamada muhtemel her işlem tek tek sayılarak hazırlanan standart sözleşme tarzındaki vekâletnamelerle sıkça karşılaşılmaktadır. Böyle sözleşmelerde akla gelebilecek neredeyse bütün hukukî işlemlerin tek tek sayıldığı görülmektedir.

Nihayet, istisnaî de olsa, vekil taşınmaza ilişkin kendisiyle geçerli bir hukukî işlem yapabilir. Bunun için, ya temsil olunan temsilcinin kendisi ile işlem yapmasına yetki vermeli ya da işlemin niteliği itibarıyla taraflar arasında menfaat çatışması bulunmamalıdır¹⁷ . Meselâ, arsa maliklerinden birinin vekili konumundaki yüklenicinin kendisiyle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapması bakımından da aynı ölçüt göz önünde bulundurulmalıdır. Dolayısıyla, böyle bir yetki açıkça kararlaştırılmışsa, vekil kendisiyle söz konusu sözleşmeyi yapabilir.

III. Vekilin Borçları

Vekâlet sözleşmesi gereğince hem vekilin hem de vekâlet verenin birtakım borçlarından söz edilebilir. Bununla beraber, inceleme konusu bakımından vekâletin kötüye kullanılmasına odaklanıldığı için bunlardan sadece vekilin borçlarına konuyla bağlantısı ölçüsünde değinilmiştir.

Öncelikle belirtilmelidir ki, vekilin göreceği işin onun kişiliğiyle yakın bir ilişkisi mevcuttur. Bu itibarla, vekâlet sözleşmesi taraflar arasında karşılıklı özel bir güven ilişkisine dayanır. Hatta, vekilin borçlarının çoğunun kaynağında bu güven ilişkisi ve onun müvekkilinin menfaatine ve iradesine uygun iş görme borcu yer alır¹⁸ .

Vekilin borçlarından ilki işgörme, yani bir işi görme veya bir işlemi yapma borcudur. Böylece, vekil, belirli bir faaliyeti yürütmeyi, özellikle belirli bir işi görmeyi veya belirli bir işlemi yapmayı taahhüt eder. Bu noktada, vekâletin kapsamı öncelikle vekâlet sözleşmesine göre belirlenir. Sözleşmede açık bir hüküm olmadığı takdirde ise işin niteliğine bakılır (TBK m. 504/I). Bu hususta ise, esas itibarıyla tarafların vekâlet sözleşmesiyle takip ettikleri amaç, özellikle de vekâlet verenin beklediği sonuç göz önünde bulundurulur. Meselâ, vekâlet veren arsa sahipleri tarafından kentsel dönüşüm kapsamındaki bir proje için maliklerden biri vekil tayin edilmişse, o bu amaca ulaşmak için gerekli her şeyi yapmak zorundadır¹⁹ . Vekâlet sözleşmesi, vekilin özellikle üstlendiği işi görmek üzere gerekli hukukî işlemleri yapma yetkisini de kapsar. Yukarıdaki misalde vekil gerekirse elektrik, su, doğalgaz gibi abonelik sözleşmelerini yapmaya yetkili sayılabilir. Ancak, bu yasal karinenin kapsamına taşınmazın devri veya bir hakla sınırlandırılması girmez. Bunun için özel yetkinin varlığı aranır (TBK m. 504/III). Böyle bir özel yetki olmamasına rağmen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin yapılması halinde ise vekilin borcunu gereği gibi ifa ettiğinden söz edilemez.

Vekilin vekâlet verenin talimatına uyma borcu da mevcuttur. Gerçekten de, vekil, vekâlet verenin açık talimatına uymak zorundadır (TBK m. 505/I). Talimattan maksat, vekâlet verenin işin nasıl yürütüleceğine yönelik tek taraflı ve varması gerekli irade açıklamasıdır. Bu sayede, vekâletin yürütülme biçimi daha somut bir biçimde ortaya konulmuş olur. Meselâ, vekâlet sözleşmesi gereğince taşınmazı üzerinde aynî hak kurma yetkisi veren arsa sahibi daha sonra bunu sınırlandırabilir veya ortadan kaldırabilir. Böyle bir durumda vekil buna uymak zorundadır. İstisnaen, vekâlet verenden izin alma imkânı yoksa, durumu bilseydi onun da izin vereceği açık olan hallerde vekil talimattan ayrılabilir. Meselâ, acil bir başvuru yapılması gerekmekle birlikte hasta durumdaki arsa maliki vekâlet verenden izin alınması mümkün değilse, onun farazî iradesine bakılır ve böylece talimattan ayrılan bir işlem yapılabilir. Bu gibi istisnaî haller dışında vekilin talimattan ayrılması halinde ise o bundan doğan zararı tazmin etmekle yükümlü olur (TBK m. 505/II-III)²⁰ .

Vekil, üstlendiği iş ve hizmetleri vekâlet verenin haklı menfaatlerine gözeterek özenle yerine getirmekle de yükümlüdür (TBK m. 506/II). Demek ki, her şeyden önce özen borcunun yerine getirildiğinden söz edebilmek için vekil vekâlet verenin haklı menfaatlerini gözetmek zorundadır²¹ . Oysa, meselâ arsa sahibi vekil, kendisine vekâlet veren diğer arsa sahibinin haklı menfaatini değil de, yüklenicinin menfaatlerini gözeterek iş ve işlemler yaparsa borca aykırılık söz konusu olur. Meselâ, arsa sahiplerine birer daire ve yükleniciye 2 dükkân düşeceği öngörüldükten sonra, 4 dükkânın yükleniciye devrine yönelik bir sözleşme imzalanırsa vekilin borcunu özenle yerine getirdiğinden söz edilemez. Çünkü, o vekâlet verenin değil, karşı tarafın menfaatini üstün tutmuş olur.

Vekilin özen borcu bakımından TBK m. 506/III hükmünde objektif bir ölçüt öngörülmektedir. Buna göre, özen borcunun kapsamı belirlenirken benzer alandaki iş ve hizmetleri üstlenen basiretli bir vekilin göstermesi gereken davranış esas alınır. Böylece, vekilin sorumluluğu, 818 sayılı eski Borçlar Kanunu’nda daha hafif olan işçinin sorumluluğuna kıyasen belirlenirken, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda benzer alanda iş ve hizmetleri üslenen basiretli bir vekilinin sorumluluğu esas alınarak daha da ağırlaştırılmıştır²² . Dolayısıyla, burada işin niteliği, vekâletin türü, tarafların nitelikleri gibi hususlar dikkate alınmalıdır. Meselâ, özen borcu bakımından arsa sahiplerinden sırf biri için vekil tayin edilen kimse ile aynı projedeki yüzlerce arsa sahibinin kendisini vekil tayin ettiği site yöneticisinin durumu bir tutulamaz. Şüphesiz ki, birçok kişinin vekâleti kendisinde toplanan böyle bir vekilin çok daha özenli olması beklenir. Aksi takdirde, vekil ortaya çıkan zararı tazmin etmekle yükümlü olur. Bununla beraber, vekâletin ücretsiz üstlenilmiş olması, işin taşıdığı yüksek riskin vekâlet veren tarafından bilinmesi gibi haller tazminattan indirim sebebi olarak değerlendirilebilir²³ .

Vekilin sadakat borcu da özen borcuyla aynı maddede (TBK m. 506/II) düzenlenmiştir. Bu itibarla, vekil işin görülmesinde dürüst davranmak, vekâlet verene bağlı olmak ve sadakat gösterip onun haklı menfaatlerini korumak zorundadır. Başka bir deyişle, vekil vekâlet verenin yararına olacak davranışlarda bulunmak ve ona zarar verecek davranışlardan kaçınmakla yükümlüdür. Sadakat borcunun varlığından söz edebilmek için sözleşmede açık bir hüküm olmasına veya vekile bu konuda bir talimat verilmesine gerek yoktur. Keza, sadakat borcunun bir yansıması olarak, vekil yeni bir tutum izlemesini gerektirecek olayları bildirmek, sır saklamak, hesap vermek ve alınan şeyi geri vermek zorundadır. Aynı şekilde, vekilin vekâlet verenin zararına olacak şekilde kendi yararını gözetmesi ve menfaati vekâlet verenle bağdaşmayan üçüncü bir kimsenin işini alması da yasaktır. Meselâ, arsa sahibi olan vekilin yüklenici firmadan rüşvet alması veya haksız biçimde fazladan bir daire daha edinmesi sadakat borcuna aykırıdır²⁴ .