Taşınmaz Satış Sözleşmelerinin Noterlerde Yapılabilmesine Olanak Tanıyan Yeni Düzenleme ve Mevcut Duruma Etkileri

The New Law Allowing Real Estate Sales Contracts to be Made at Notaries and Its Appearances/Effects on the Current Situation

Sendi YAKUPPUR

Taşınmaz mülkiyetini devir borcu doğuran ve bu anlamda tescilin sebebi olan borçlandırıcı işlemlerin resmi şekilde yapılması şarttır. Kural olarak resmi şekil düzenleme yetkisi sadece tapu sicil görevlilerinde bulunmuyorsa da Tapu Kanunu’nda taşınmaz devir sözleşmelerini düzenlemede tapu sicil görevlilerinin yetkili olduğu belirtilmiştir. Buna karşılık mevcut uygulamada taşınmaz mülkiyeti devir borcu doğuran birçok sözleşmenin tapu memuru huzurunda yapılmasa da geçerli olduğu; diğer bir ifadeyle Tapu Kanunu’nun ilgili hükmünün birçok istisnasının olduğu bilinmektedir. Ancak mevcut hukuk sistemimizde özellikle taşınmaz satış sözleşmelerini düzenlemede yetkili tek resmi kurum tapu müdürlüğüdür. Bununla birlikte uygulamaya girecek olan yeni düzenleme ile noterlerin de taşınmaz satış sözleşmesi yapmada yetkili olacağı hükme bağlanmıştır. Esasen bu kural İsviçre Hukukunda da temel kuraldır. Çalışmada öncelikle hukuk sistemimizdeki mevcut durumdan bahsedilecek; ardından noterlik kanununa eklenen bu yeni kanun hükmü detaylıca incelenecektir. Son olarak da yeni düzenlemenin mevcut duruma etkileri ele alınacak ve düzenlemeye ilişkin değerlendirmelerde bulunulacaktır.

Resmi Şekil, Taşınmaz Devri, Noter, Tapu Sicil Görevlisi, Taşınmaz Satış Vaadi.

It is obligatory that the debiting transactions, which cause the transfer of the ownership of the immovable should be made in an official way. As a rule, although the official form is not only authorized by the land registry officers, it is stated in the Land Registry Law that the land registry officers are authorized to arrange the real estate transfer agreements. Although it is stated that the land registry officers are authorized to issue real estate transfer agreements as a rule, it is known that there are many exceptions to this rule both in law and in practice. However, the only official institution authorized to issue real estate sales contracts is the land registry. On the other hand, with the new law that will come into force, it is stipulated that notaries are also authorized to make real estate sales contracts. In fact, this rule is also the basic rule in Swiss Law. In the study, first of all, the current situation in our legal system will be mentioned; Then, this new law provision added to the notary law will be examined in detail. Finally, the effects of the new regulation on the current situation will be discussed and evaluations will be made on the regulation.

Official Form, Transfer of Immovable, Notary, Land Registry Officer, Promise of Sale of Immovable.

I. Giriş

Türk Medeni Kanunu’nun 706. maddesinde taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşmelerin; Türk Borçlar Kanunu’nun 237. maddesinde ise taşınmaz satış sözleşmelerinin resmi şekilde yapılması gerektiği açıkça hükme bağlanmıştır. Kural olarak resmi senet düzenleme yetkisi noter, sulh hakimi ve tapu sicil görevlilerine verilmiş olmasına rağmen Tapu Kanunu madde 26/f.I uyarınca taşınmaz devrine ilişkin sözleşmelerin tapu sicil görevlisi huzurunda yapılması gerektiği belirtilmiştir. Türk hukukuna paralel şekilde İsviçre Medeni Kanunu’nun 657. maddesinde taşınmaz mülkiyetini devre ilişkin sözleşmelerin ve İsviçre Borçlar Kanunu’nun 216. maddesinde de taşınmaz satış sözleşmelerinin resmi şekilde yapılması gerektiği belirtilmiş ancak Türk hukukundan farklı olarak özel bir ayırıma gidilmeksizin taşınmaza ilişkin işlemleri düzenlemede de noterlerin yetkili olduğu hükme bağlanmıştır¹ .

Ülkemizde ARTES² uygulamasındaki başarı ve noterlerin dijitalleşmedeki gelişmeleri taşınmazların devrine ilişkin işlemlerin de noterlerde yapılabilirliğini gündeme getirmiş ve çok yakın bir zamanda Yargı Reformu Strateji Belgesinde, noterlere bu konuda sorumluluğun tanınması gerektiği belirtilmiştir³ . Son olarak ise Noterlik Kanunu’na eklenen yeni hükümle taşınmaz satış sözleşmelerinin noterlerce yapılabileceği hükme bağlanmıştır⁴ .

Bu konudaki açıklamalara başlamadan önce anılan sözleşmelerin noterlerde yapılması açısından eskisinden farklı olarak alt yapının da bu yeniliğe izin verdiğini eklemekte fayda vardır. Şöyle ki TAKBİS⁵ altyapısı ülke genelinde mülkiyet bilgilerinin bilgisayar ortamına aktarılıp her türlü sorgulamanın yapılabilmesini sağladığından Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünce tapu kayıt örneği ve diğer belgelerin tapu bilişim sistemi vasıtasıyla noterlerle paylaşılması mümkündür ki kabul edilen yeni kanun ile yapılan taşınmaz satış sözleşmesinin noterlerce tapu bilişim sistemi adı verilen sistemle yevmiye numarası alarak sözleşmeyi bu sisteme kaydedeceği belirtilmiştir. Görülüyor ki eskisinden farklı olarak, artık taşınmazlara ilişkin işlemlerinin noterlerde yapılmasının önünde fiili bir engel de bulunmamaktadır.

Çalışmada öncelikle mevcut uygulama hakkında açıklamalarda bulunulacak ardından taşınmaz satış sözleşmesine ilişkin getirilen yeni düzenleme incelenecek ve son olarak da yeni düzenlemenin mevcut uygulamaya ne gibi etkileri olacağı ele alınacaktır.

II. Mevcut Durum

Taşınmaz mülkiyetini devir borcu doğuran ve bu anlamda tescilin sebebi olan borçlandırıcı işlemlerin resmi şekilde yapılması şarttır. Medeni Kanun’un 706. maddesinde de taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşmelerin geçerli olmasının resmi şekilde düzenlenmiş bulunmalarına bağlı olduğu belirtilmiştir. Eğer devir sebebi satış sözleşmesi ise Türk Borçlar Kanunu’nun 237. maddesi uyarınca taşınmaz satışının geçerli olabilmesi için, sözleşmenin resmi şekilde düzenlenmesi şarttır⁶ . Bunun gibi taşınmazların bağışlanması da Türk Borçlar Kanunu’nun 288. maddesinin ikinci fıkrasında resmi şekilde yapılmasına bağlanmıştır. Genel olarak bir sözleşmenin resmi şekilde yapılabilmesi için; tapu sicil görevlileri, noterler ve sulh hakimleri gibi resmi sıfat taşıyan kişilerce düzenlenmesi gerekmektedir⁷ . Geçmişte konusu taşınmaz olan satış ve bağış işlemlerini düzenlemede noterlerin de yetkili olup olmadığı tartışma konusu olmuş ancak bu tartışma Yargıtay içtihadı birleştirme kararı ile son bulmuştur. Kararda, konusu taşınmaz olan bu sözleşmeleri düzenlemede sadece tapu müdürlüklerinin yetkili olduğu belirtilmiştir⁸ . Günümüzde, hali hazır uygulamada da gerek taşınmaz satış sözleşmesini düzenlemede gerekse taşınmazların bağışını düzenlemede yetkili resmi kurum tapu sicil müdürlükleridir⁹ . Kanun koyucu, Tapu Kanunu’nun 26. maddesi ile taşınmaz mülkiyetini devir borcu doğuran sözleşmelerin tapu sicil görevlisi huzurunda yapılması gerektiğini hükme bağlamıştır¹⁰ . Tapu sicil görevlisi huzurunda gerçekleştirilmeyen taşınmaz satış ve bağış sözleşmeleri şekle aykırılık sebebiyle kesin hükümsüz olur¹¹ .

Buna karşılık kanun koyucunun, taşınmaz mülkiyetinin devri borcunu doğuran kimi sözleşmelerin başka şekillerde de yapılabileceğini açıkça kabul ettiği görülmektedir. Örneğin Türk Borçlar Kanunu’nun 612. maddesinde ölünceye kadar bakma sözleşmesinin, mirasçı atanmasını içermese bile, miras sözleşmesi şeklinde yapılması gerektiği hükme bağlanmıştır. Görülüyor ki taşınmaz satış ve bağış sözleşmeleri açısından tapu memuru önünde yapılması şartını arayan kanun koyucu, ölünceye kadar bakma sözleşmelerinin miras sözleşmeleri ile aynı şekilde yapılabileceğini, buna göre noterde düzenlenebileceğini kabul etmiştir. Doktrinde kabul edilen ve katıldığımız görüşe göre bu sözleşmelerin tapu müdürü tarafından düzenlenmesi de mümkündür¹² . Ancak uygulamada tapu sicil görevlilerinin bu sözleşmeleri yapmaktan imtina ettikleri görülmektedir.

Benzer şekilde yerine getirilmesi mirasbırakanın ölümüne bağlı bağışlamaların da geçerliliği miras sözleşmesi şeklinde yapılmasına bağlıdır¹³ . Esasen tartışmalı olmakla beraber hakim görüş bu sözleşmenin gerek şekil gerekse esas bakımından bir tür ölüme bağlı tasarruf olduğunu kabul ettiğinden¹⁴ geçerliliği için de ölüme bağlı tasarruflardan miras sözleşmesi şeklinde yapılması gerektiği kabul edilmektedir. Buna göre konusu taşınmaz olsa bile mirasbırakanın ölümüne bağlı bağış sözleşmesinin (miras sözleşmesinin), resmi vasiyetname şeklinde noterde düzenlenmesi, mirasbırakanın ölümü üzerine kişinin kendi adına tescil talep edebilmesi için yeterlidir¹⁵ .

Pek tabi taşınmaz mülkiyetinin devri borcunu doğuran hukuki sebep bir sözleşme olabileceği gibi bir ölüme bağlı tasarruf da olabilir¹⁶ . Taşınmaz mülkiyetinin kazanılması yollarının kaleme alındığı Medeni Kanun’un 706. maddenin ikinci fıkrasında taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan ölüme bağlı tasarrufların ve mal rejimi sözleşmelerinin kendilerine özgü şekillere tabi olduğu ifade edilmiştir. Ölüme bağlı tasarruflar vasiyetname veya miras sözleşmesi şeklinde yapılabilir. Bu işlemler her ne kadar sıkı şekil şartlarına tabi ise de konusu taşınmaz olan bu ölüme bağlı tasarrufların geçerlilikleri açısından tapu sicil müdürlüklerinde yapılmaları hatta el yazılı vasiyetnameler açısından resmi herhangi bir makam önünde yapılmaları dahi gerekmez¹⁷ . Sözgelimi ister vasiyetname ile ister miras sözleşmesi ile bir kişi mirasçı atanırsa; bu kişi, mirasbırakanın taşınmazları üzerinde de ölüm anında belirlenen pay oranında kendiliğinden malik olur¹⁸ . Bu ihtimalde taşınmaz mülkiyetinin devri için tasarruf işleminin yapılmasına ihtiyaç olmaksızın sadece açıklayıcı tescilin yapılması yeterli olacaktır. Burada da ölüme bağlı tasarruflar açısından kanun koyucunun, malikin malvarlığı değil terekesi üzerinde tasarrufta bulunduğu gerekçesiyle diğer tereke üzerinde sonuç doğuran işlemlerde olduğu gibi noterde bu işlemin yapılmasını tercih etmesi haklı görülebilir.

Benzer şekilde mirastan ivazlı feragat anlaşmasında kararlaştırılan ivaz, mirasbırakana ait bir taşınmaz olsa da sözleşmenin noterde resmi vasiyetname şekilde yapılması yeterli kabul edilmektedir¹⁹ . Ayrıca dikkat edilmelidir ki yukarıdaki durumlardan farklı olarak kazandırma tereke üzerinde sonuç doğuran bir kazandırma da olmaz²⁰ . Noterde düzenlenmiş feragat sözleşmesi tescilin hukuki sebebini oluşturmak için yeterlidir; tapuda tekrar feragat sözleşmesinin yapılmasına gerek olmaksızın noterde düzenlenen feragat sözleşmesinin teslimi ile tescil talebinde bulunulabilir. Üstelik bunun için ölüm olayının gerçekleşmesinin beklenmesine de ihtiyaç yoktur.

Aynı şekilde mal rejimleri sözleşmeleri açısından da sözleşmenin tapuda yapılması şartı aranmadığı görülmektedir²¹ . Kanunda kendilerine özgü şekillerde yapılması gerektiği belirtildiğinden TMK madde 205 uyarınca bu mal rejimi sözleşmesinin, noterde düzenleme veya onaylama şeklinde yapılması yeterli ve geçerli olur²² . Ancak burada da mal rejimi sözleşmesi ile mülkiyetin tamamının devrinin söz konusu olmayacağı, olsa olsa eşlerin tek başına mülkiyetten elbirliği mülkiyetine geçeceği, diğer bir ifadeyle taşınmaz mülkiyetinin tamamının devrinin söz konusu olmadığı da dikkate alınarak, sözleşmelerin noterde yapılmasının yeterli görüldüğü söylenebilir.

Kanun koyucu istisnai kimi durumlarda da adi yazılı şekilde yapılmış bir sözleşmenin, tescilin hukuki sebebini oluşturabileceğini kabul ettiği görülmektedir. Medeni Kanun’un 676. maddesinin son fıkrasında miras paylaşım sözleşmesinin geçerliliği için yazılı şekilde yapılması gerektiği açıkça hükme bağlanmıştır²³ . Buna göre mirasçılar kendi aralarında adi yazılı şekilde bir taksim sözleşmesi yaparak da miras yoluyla elbirliği halinde malik oldukları taşınmazları aralarından birine devretme konusunda anlaşabilirler²⁴ . Hemen belirtmekte fayda vardır ki bu sözleşmeye dayanarak adına tescil talebinde bulunacak mirasçının Tapu Sicil Tüzüğü’nün 20/c bendi uyarınca imzaları notere onaylatması gerekmektedir²⁵ . Bu kural göstermektedir ki söz konusu anlaşma uyarınca adına devrine karar verilen mirasçı da adi yazılı şekilde yapılmış bu miras taksim sözleşmesine istinaden tapu sicil görevlisinden adına tescil yapılmasını talep edebilir²⁶ ancak bunu yapabilmek için yine de noter aracılığı ile en azından imzaları onaylatması gerekir. Benzer şekilde TMK 677/f.I uyarınca mirasçının miras payını diğer bir mirasçıya devrettiği sözleşmelerin adi yazılı şekilde yapılması da yeterli kabul edilmektedir (TMK 677/f.I)²⁷ .

Eklemek gerekir ki kanunda, taşınmaz mülkiyetinin devri borcunu doğurmayan ama bu konuda sözleşme tarafına alım veya geri alım hakkı gibi tek taraflı irade beyanıyla satış ilişkisi kurma yetkisi veren yenilik doğuran bir hakkı tanımaya yönelik sözleşmelerin de geçerlilikleri resmi şekilde yapılmalarına bağlı kılınmıştır (TBK m.237)²⁸ . Geri alım hakkı tanıyan sözleşmeler, çoğunlukla taşınmaz satış sözleşmesinin içerisinde yer aldığından olayların birçoğunda tapu müdürlüklerinde yapıldığı bilinmektedir²⁹ . Alım hakkı tanıyan sözleşmeler açısından ise kanunda resmi şekilde yapılması gerektiği belirtilmiştir; ancak resmi makamın neresi olduğu açıkça belirtilmediğinden sözleşmeyi düzenlemeye yetkili resmi makamın noterler mi yoksa tapu sicil müdürlükleri mi olması gerektiği tartışmalıdır³⁰ . Ancak Yargıtay noterlerin de bu sözleşmeleri düzenlemeye yetkili olduklarına karar vermiştir³¹ . Uygulamanın bu yönde olması sonucunda her ne kadar bu sözleşmeler taşınmaz mülkiyetinin devri sonucu doğurmazsa da noterde düzenlenerek tanınan alım hakkının kullanılması ile malik, tıpkı alım hakkı sahibi ile tapuda geçerli olarak taşınmaz satış sözleşmesi imzalamış gibi mülkiyeti devir borcu altına girecektir³² .

Tüm bu örnekler göstermektedir ki kanun koyucu, taşınmaz mülkiyetinin devri borcunu doğuran sözleşmelerin resmi şekilde yapılması gerektiğini belirttikten sonra; kimi sözleşmeler açısından tapu sicil görevlisi huzurunda yapılmasını ararken kimi sözleşmelerin noterde yapılmasını (hatta istisnai olarak adi yazılı şekilde yapılmasını dahi) tescil talebinde bulunmak için yeterli ve geçerli kabul etmiştir³³ . Taşınmazların mülkiyetini devir borcunu doğuran ve noterde yapılması geçerli kabul edilen bu örneklere bakıldığında tescilin hukuki sebebini oluşturan borçlandırıcı işlemler ile tasarruf işlemlerinin farklı zamanlarda gerçekleştiği görülür.

Çalışmanın devamında taşınmaz satış sözleşmelerini yapmada noterleri de yetkilendiren düzenleme incelenecek ardından bu düzenlemenin mevcut sistemde yarattığı etkiler ele alınacaktır.

III. Taşınmaz Satış Sözleşmelerinin Noterlerde Yapılmasına Olanak Tanıyan Yeni Düzenleme

Günümüzde hukuki güvenliği sağlamak ve anlaşmazlıkları önlemek için işlemleri belgeleme görevi olan noterlerin, üstlendikleri görevlerin giderek arttığı bir gerçektir³⁴ . Gelişen teknoloji ve faaliyetlerin elektronik ortama taşınabiliyor olması noterlerin görevlerinin artmasına rağmen görevlerini güvenli ve hızlı bir şekilde yapmasına izin vermektedir. 23.06.2022 tarihinde kabul edilen ve 28.06.2022 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanan “Hâkimler ve Savcılar Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 12. maddesi ile noterlere yeni bir yetki daha verilmiş ve taşınmaz satış sözleşmelerinin noterler tarafından da yapılabileceği hükme bağlanmıştır. Anılan hükümde satış sözleşmesinin taraflarca imzalandığı anda noterin tapu bilişim sisteminden yevmiye numarası alarak sözleşmeyi bu sisteme kaydedeceği; ardından ise sözleşmenin sisteme kaydından sonra tapu müdürlüğünce taşınmazın tapu siciline tescili sağlanacağı belirtilmiştir.

Bilindiği gibi tapu sicil görevlilerinin taşınmazın devrine ilişkin yaptığı borçlandırıcı işlemler ile tasarruf işlemeleri iç içe geçmiş ve birbirini takip eden işlemler olmuştur. Bunun en önemli sebebi de tapu sicil görevlilerinin düzenlediği resmi senette tescil talebinin de yer alıyor olması ve borçlandırıcı işlemle birlikte yevmiye defterine kaydın yapılıyor olmasıdır görülmektedir. Görünen o ki yeni düzenlemede noterlerin yevmiye defterine kayıt da yapacağı açıkça belirtildiğinden borçlandırıcı işlem ile tasarruf işlemi yine bir arada gerçekleşecektir. Buna göre mevcut durumla aradaki tek fark işlemi sadece tapu sicil görevlileri değil noterlerin de yapabilir olmasıdır. Nitekim yeni düzenleme ile her ne kadar tescil işlemi noter tarafından değil; yine tapu sicil görevlilerince yapılacak olsa da yevmiye defterine kayıt ile başlayan tasarruf işlemi noterlerce yapılacaktır. Bunun mümkün olabilmesi içinse noterin düzenleyeceği satış sözleşmesinin içerisinde tescil talebinin de bulunması gerekir. Zaten getirilen yeni düzenlemede noterlerce hak sahibi belirlendikten ve taşınmazın satışına engel hukuki bir durumun bulunmadığı tespit edildikten sonra taşınmaz satış sözleşmesi yapılacağı, tapu kayıt örneği ve diğer belgelerden hak sahibinin belirlenememesi veya satışa engel hukuki bir durumun varlığı hâlinde noterlerce satış işlemi gerçekleştirilmeyeceğinin kontrol edilmesi gerektiği açıkça belirtilmiştir. Görülüyor ki kanun koyucu da burada sadece borçlandırıcı işleminin değil tasarruf işleminin yapılacağını da öngörmüş; işlemi yapmadan önce noterlerin hak sahibini belirlemesi gerektiğini ve satışa engel bir hususun bulunup bulunmadığını kontrol etmesi gerektiğini belirtmiştir. Zira noterlerin sadece borçlandırıcı işlem yapabileceği kabul edilmiş olsaydı hak sahibinin ve satışa engel bir durumun mevcut olup olmadığının araştırılmasına ihtiyaç olmazdı. Özetle kabul edilen yeni düzenlemeyle borçlandırıcı işlem ile tasarruf işleminin birbirinden tamamen ayrıldığını söylemek de mümkün görünmemektedir. Nitekim yeni düzenlemeye bakıldığında noterlerin sadece taşınmaz satış sözleşmesini yapmakla kalmayıp ayrıca yapılan işlemi yevmiye defterine kaydını da yaparak esasen tasarruf işlemine de başlamış olacağı görülmektedir³⁵ .