İkincil Mevzuat Çerçevesinde Çocuk Teslimi ve Kişisel İlişki Kararlarının Yerine Getirilmesi

Enforcement of Custody and Contact Orders within the Framework of the Secondary Legislation

Çağrı MARDİN

Çocuk Koruma Kanunu’nun dördüncü kısım hükümleri çerçevesinde çocuk teslimi ve çocukla kişisel ilişki kurulmasına ilişkin mahkeme kararları, ilam veya tedbir kararı fark etmeksizin, adli destek ve mağdur hizmetleri müdürlüklerince tamamen uzmanlar tarafından yerine getirilecektir. Kanun’un uygulama esasları Yönetmelik ile belirlenmiştir. Yönetmelik hükümlerinde ilk kez “çocuk teslimi” kavramının tanımı yapılmış, birtakım temel ilkelere yer verilmiş, çocuğun üstün yararının korunması ilkesi özel olarak ve sık sık vurgulanmış, alacaklı ve borçlu kavramları terk edilmiştir. Çocuğun bulunduğu adresten alınması yerine teslim mekânları belirlenmiş, Yönetmelik ile bu mekânlara ilişkin belirli standartlar getirilmiştir. Ne var ki bu mekânlar çoğunlukla adliye binaları içinde yer almaktadır. Kolluk yardımıyla zor kullanılması kişisel ilişkide tamamen kaldırılmasına rağmen çocuk tesliminde maalesef ölçülülük ilkesine uygun olmayarak muhafaza edilmiştir. Müdürlüğün işlemlerine karşı aile mahkemesine şikâyet yolu açıktır. Böylece velayet veya kişisel ilişki kararını vermiş olan mahkeme, kararın yerine getirilmesi aşamasında da bilgi sahibi olacak ve çocuğun üstün yararı gerektirirse kararını değiştirebilecek, müdürlük işlemlerini denetleyecektir. Ancak şikâyet sebepleri ve verilecek kararlar Kanun’da da Yönetmelik’te de belirlenmiş değildir. Çocuk teslimi emrine aykırı davranışın yaptırımı disiplin hapsidir. Avukatlık ücreti dışındaki tüm masraflar Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanacak olup işlemlerin tamamı harçtan istisna tutulmuştur.

Çocuğun Üstün Yararı, Çocuk Teslimi, Velayet, Kişisel İlişki, İlamlı İcra.

Within the framework of the provisions of the fourth part of the Child Protection Court, residence and contact orders will be enforced entirely by experts in the legal support and victim services directorates, regardless of a final order or an interim injunction. The implementation principles of the Code are determined by the Regulation. In the provisions of the Regulation, the concept of “handing over the child” was defined for the first time, some basic principles were included, the principle of protecting the best interests of the child was emphasized specifically and frequently, and the concepts of creditor and debtor were abandoned. Instead of picking up the child from the house where he/she is, handing over places are determined, and certain standards regarding these places have been introduced by the Regulation. However, these places are mostly located within the courthouses. Although the use of police force was completely abolished in enforcement of contact orders, unfortunately, it was preserved in the enforcement of custody orders, not in accordance with the principle of proportionality. Complaints can be made to the family court against the actions of the directorate. Thus, the court, which has made the custody or contact decision, will also be informed during the enforcement of the decision and may change its decision if the best interest of the child so require, and will control the procedures of the directorate. However, the grounds for the complaint and the decisions to be made are not specified in the Code or the Regulation. The sanction of the violation of the order is disciplinary imprisonment. All expenses other than attorney fees will be covered by the budget of the Ministry of Justice, and all transactions are exempted from fees.

Best Interest of the Child, Handing Over the Child, Custody, Contact, Enforcement of the Final Court Orders.

Giriş

Bilindiği üzere çocuk teslimi ve çocukla kişisel ilişki kurulmasına ilişkin ilamlar İcra ve İflas Kanunu’nun (İİK) 25, 25/a, 25/b ve 341. maddeleri çerçevesinde icra edilmekteydi. Çocuğun üstün yararını korumaya elverişsiz olması nedeniyle yeni bir sisteme ihtiyaç duyulmaktaydı. Bu ihtiyacın sonucu olarak 2021 yılının sonunda köklü bir sistem değişikliğine gidilmiştir. Mevzuat bakımından ilk basamak olarak 24.11.2021 tarih ve 7343 sayılı Kanun ile anılan İİK hükümleri ilga edilmiş ve Çocuk Koruma Kanunu’na¹ (ÇKK) dokuz maddeden oluşan “Dördüncü Kısım” eklenmiştir. Her ne kadar 7343 sayılı Kanun 30.11.2021 tarihli ve 31675 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yayım tarihinde yürürlüğe girse de İİK’nın ilga edilen hükümleri, tüm ülkedeki teşkilatlanma tamamlanana kadar uygulanmaya devam edecektir. Şöyle ki ÇKK 41/İ maddesinde yeni hükümlerin uygulanmasına ilişkin usul ve esasların Adalet Bakanlığı tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği öngörülmüş ve geçici madde 2’de geçiş hükümlerine yer verilmiştir. Anılan geçici madde 2’nin ikinci fıkrası “Bu Kanunun Dördüncü Kısmının uygulanmasına, Adalet Bakanlığınca belirlenen il veya ilçelerde başlanır ve birinci fıkra uyarınca çıkarılan yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren en geç bir yılın sonunda ülke genelinde uygulamaya geçilir” hükmünü içermektedir. Bu nedenle ilgili yönetmelik sadece kanunun uygulanmasına ilişkin esasları düzenlemenin yanında İİK 25 vd. maddelerinin tarihe karışacağı zamanı da belirleme işlevini taşımaktadır. Nitekim sistem değişikliğinin mevzuat bakımından ikinci ve son basamağı olarak Çocuk Teslimi ve Çocukla Kişisel İlişki Kurulmasına İlişkin İlam ve Tedbir Kararlarının Yerine Getirilmesine Dair Yönetmelik (ÇTY), 04.08.2022 tarih ve 31913 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmış ve yayım tarihinde yürürlüğe girmiştir. Böylece İİK 25 vd. maddeleri için bir anlamda geri sayım başladığını söylemek yanlış olmayacaktır.

Çocuk teslimi ve çocukla kişisel ilişki kurulmasına ilişkin mahkeme kararlarının yerine getirilmesi bakımından İİK döneminde² ve 7343 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinden sonra³ (fakat Yönetmelik’in çıkarılmasından önce) yapmış olduğumuz çalışmalar bulunmaktadır. Bu çalışmanın amacı ise daha önceki çalışmalarımızdan farklı olarak yeni Yönetmelik hükümlerinin incelenmesi ve değerlendirilmesidir. Bir başka ifadeyle bu çalışmada yeni sistemin uygulama esaslarını belirleyecek olan Yönetmelik hükümleri üzerine yoğunlaşılmış, yeni uygulamaya ışık tutması amacıyla karşılaştırmalı hukuk örneklerine yer verilmiştir. Konuların örtüştüğü yerlerde ise tekrara düşmemek amacıyla önceki çalışmalarımıza atıf yapmakla yetinilmiştir.

I. Çocuk Teslimi ve Kişisel İlişki Kararlarının Yerine Getirilmesine İlişkin Mevzuatın Tarihsel Gelişme(me)si

Türkiye Cumhuriyeti’nin ilk İcra ve İflas Kanunu 18.04.1929 tarih ve 1424 sayılı İcra ve İflas Kanunu’dur⁴ . Bu Kanun’da ilamlı icra türleri bakımından bir ayrıma gidilmemiş, dolayısıyla çocuk teslimine ilişkin özel bir hükme yer verilmemişti. İlamlı icra 30. maddeyle tek madde hâlinde genel biçimde düzenlenmişti. 1424 sayılı Kanun sadece üç sene yürürlükte kalmıştı.

1932 tarihli İcra ve İflas Kanunu’nun ilk hâlinde çocuk teslimi, ilamlı icra yollarından biri olarak tek maddeyle 25. maddede öngörülmüş; çocukla kişisel ilişki kurulmasına ilişkin ilamların icrası ise ayrıca düzenlenmemiştir. Anılan madde, üzerinde esaslı değişiklik⁵ olmaksızın günümüze kadar uygulanmaya devam etmiştir. Daha çarpıcı bir ifadeyle, doğrudan çocuğun haklarına ilişkin olan bu madde, 90 yıl boyunca değiştirilmeksizin uygulanmıştır.

Çocukla kişisel ilişki kurulmasına ilişkin ilamların icrası ise 1965 yılında İİK’ya eklenen 25/a maddesiyle ilk kez düzenlenmiştir⁶ . Söz konusu hüküm bugüne kadar hiçbir değişikliğe uğramadan 57 yıl boyunca uygulanmıştır. 90 yaşında olan 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu, 7343 sayılı Kanun dâhil olmak üzere toplam otuz beş kez değiştirilmişken, çocuk teslimi ve çocukla kişisel ilişki kurulmasına ilişkin ilamların icra edilmesine yönelik hükümlerde ihtiyaç duyulan değişikliklerin yapılmamış olduğunu not düşmekte fayda vardır.

Bu konuda tek önemli fakat yetersiz değişiklik uzman bulundurma zorunluluğuna ilişkindir. İcra hukuku araçlarının çocuğun üstün yararını korumakta yetersiz kalması nedeniyle 2003 yılında İİK’ya 25/b maddesi eklenerek çocuk teslimi ve çocukla kişisel ilişki kurulmasına ilişkin ilamların icrasında uzman bulundurma zorunluluğu getirilmiş ve teslim işleminin mutlaka bir uzman nezaretinde yerine getirileceği kabul edilmiştir⁷ . Ne var ki fiilî uygulama sırasında uzman bulundurulması da tek başına çocuğun üstün yararının korunması amacı bakımından yeterli olmamış ve sorunları çözmemiştir⁸ .

Bu konu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi önüne de gitmiştir. AİHM 2011 yılında Türkiye aleyhine verdiği bir kararda⁹ , anılan maddelerin uygulanması bağlamında başvurucunun özel ve aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine hükmetmiştir. AİHM kararında özetle; anne veya baba ile çocuğun bir araya getirilmesinde tarafların iş birliğine dayanan, barışçıl ve çocuğun psikolojik durumuna uygun bir çözüm getirilmesinin önemli olduğunu belirterek; Türk hukukunda aile hukukundan doğan uyuşmazlıkların bu şekilde çözümüne ilişkin bir aile arabuluculuğu sistemi öngörülmemesinin, AİHS 8. maddede düzenlenen aile yaşamına saygı hakkının hayata geçirilmesinde devletin var olan pozitif yükümlülüklerine aykırı davranması anlamına geldiğini ifade etmiştir. Anayasa Mahkemesi’nin başvuru tarihi itibarıyla mülga İİK hükümlerinin uygulandığı dönemde yapılan bir bireysel başvuru sonucunda verdiği ihlal kararında, “olayların olduğu zaman diliminde, fiilen hayata geçirilecek uygun tedbirlerin alınmaması sebebiyle çocukla kişisel ilişki kurulamamasını” başvurucunun özel ve aile hayatına saygı hakkı (Anayasa m. 20) ile çocukla kişisel ilişki kurulması hakkını (Anayasa m. 41) ihlal ettiğini tespit etmiştir¹⁰ . Her iki kararda yer alan vakıalar, İİK hükümleri çerçevesinde çocuk teslimi ve çocukla kişisel ilişki kurulmasına ilişkin sürecin ne kadar karmaşık ve etkisiz olduğunu ortaya koyar niteliktedir.

Mevzuat yönünden sistem değişikliği çalışmalarının ilk sonucu, 2017 yılında Adalet Bakanlığı tarafından yayımlanan Mağdur Hakları Kanunu Tasarısı¹¹ (MHKT) ile gündeme gelmiştir. MHKT’de Adalet Bakanlığı bünyesinde Mağdur Hakları Dairesi Başkanlığı ve buna bağlı Adli Destek ve Mağdur Hizmetleri Genel Müdürlükleri kurulması, çocuk teslimi ve çocukla kişisel ilişki kurulmasına ilişkin mahkeme kararlarının da genel müdürlükler tarafından MHKT hükümleri çerçevesinde yerine getirilmesi öngörülmekteydi. Tasarı kanunlaşmadığı için ilgili İİK hükümleri yürürlükte kalmaya devam etmiştir. Bununla birlikte Tasarı’da yer alan kimi hükümlerin yeni düzenlemelerle örtüştüğü, kimi hükümlerin ise geliştirildiği gözlemlenebilmektedir. MHKT kanunlaşmasa da 63 sayılı Suç Mağdurlarının Desteklenmesine Dair Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi¹² ile Adalet Bakanlığı Adli Destek ve Mağdur Hizmetleri Dairesi Başkanlığı ile bu Başkanlığa bağlı olarak Adli Destek ve Mağdur Hizmetleri Müdürlükleri kurulmuştur. Müdürlüklerin faaliyetleri bakımından temel ilkeleri, yükümlülükleri ve teşkilatlanmayı düzenleyen Adli Destek ve Mağdur Hizmetleri Yönetmeliği (ADMHY) 30.04.2021 tarih ve 31470 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.

İİK 25, 25/a, 25/b ve 341. maddeleri 24.11.2021 tarih ve 7343 sayılı Kanun ile ilga edilmiş ve çocuğun korunması gereken hâllerden biri olması nedeniyle¹³ ÇKK içine dokuz maddeden oluşan dördüncü kısım eklenmiştir. Aynı Kanun’a eklenen geçici madde 2 ile de geçiş hükümleri düzenlenmiştir. Söz konusu değişikliğin sebebi kanun teklifinin gerekçesinde¹⁴ ifade edildiği üzere, mevcut sistemin çocuğun üstün yararını korumakta yetersiz kalması ve hem anne baba hem çocuk yönünden ikincil mağduriyetler yaratmasıdır. Kanun koyucu uluslararası sözleşmeler doğrultusunda, çocuğun, mahkeme kararlarının yerine getirilmesinden olumsuz etkilenmesini engellemek amacıyla bir reforma giderek koruyucu hükümler sevk etmiştir¹⁵ . Böylece uzun yıllardır öğreti¹⁶ , uygulama, hatta bizzat yasama¹⁷ ve yürütme¹⁸ organları tarafından dahi eleştirilen çocuk teslimi ve çocukla kişisel ilişki kurulmasına ilişkin ilamların icra daireleri aracılığıyla yerine getirilmesi sistemi sona erdirilmiş ve bu görev Adalet Bakanlığına bağlı Adli Destek ve Mağdur Hizmetleri Müdürlüklerine verilmiştir.

Nihayet, çalışmamızın girişinde de ifade ettiğimiz üzere Çocuk Teslimi ve Çocukla Kişisel İlişki Kurulmasına İlişkin İlam ve Tedbir Kararlarının Yerine Getirilmesine Dair Yönetmelik (ÇTY), 04.08.2022 tarih ve 31913 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmış ve yayım tarihinde yürürlüğe girmiştir. Aynı Resmî Gazete’de ayrıca Adli Destek ve Mağdur Hizmetleri Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik de yayımlanmış ve böylece özellikle teşkilat hükümleri bakımından iki yönetmelik arasında yeknesaklık sağlanması amaçlanmıştır.

II. Karşılaştırmalı Hukukta Çocuk Teslimi ve Çocukla Kişisel İlişki Kurulması

İngiliz hukukunda velayet (parental responsibiltiy), kişisel ilişki (contact), çocuğun yerleşim yeri (residence) gibi anne-baba ile çocuk arasındaki ilişkilere dair temel kuralların düzenlendiği kanun 1989 tarihli Çocuk Kanunu’dur¹⁹ . Anılan Kanun’un 2. bölümü uyarınca çocuğun ebeveyni ortak velayete sahiptir. Kanun’un genel yaklaşımı, Kanun’da öngörüldüğü ve İngiliz hukuk uygulamasında da benimsendiği üzere müdahale etmemeye yöneliktir²⁰ . Kanun’un 1. bölümünün beşinci alt bölümü uyarınca mahkeme, aksinin çocuk için daha iyi olacağını değerlendirmediği sürece bu konuda hiçbir hüküm kurmaz. Hüküm verilmesi veya verilmemesine ilişkin değerlendirmesini yaparken mahkemenin dikkate alacağı temel ilke kuşkusuz çocuğun üstün yararıdır. Bu bağlamda mahkemenin müdahalesinin çoğunlukla tercih edilmediği ve çocuğun bakımında anlaşmaya dayalı çözümlerin yaygın olduğunu söylemek mümkündür. Bununla birlikte anlaşma sağlanamaması hâlinde, taraflardan her biri çocuğun kiminle ve ne zaman yaşayacağı, kişisel ilişki kuracağı veya zaman geçireceğinin düzenleneceği bir karar (child arrangements order) almak üzere mahkemeye başvurabilir.

Ebeveynden birinin söz konusu karara uygun davranmaması hâlinde mahkeme Kanun’un 11J bölümü çerçevesinde kararın icrasına yönelik kararlar verebilir. Mahkeme iletişimlerini iyileştirmeleri ve çocuğun üstün yararına uygun davranmaları konusunda yardım almaları amacıyla tarafları, ayrılmış eşlerin bilgilendirilmesine ilişkin bir programa yönlendirebilir. Mahkeme ayrıca tarafları arabuluculuk yoluna da yönlendirebilir. Arabuluculuk özellikle kötü iletişimden kaynaklanan sorunların ve pratik zorlukların çözümünde yardımcı olabilmektedir²¹ . Mahkeme kusurlu ebeveynin 40 ila 200 saat arasında ücretsiz çalışma yapmasını gerektiren bir icra emri verebilir. Ancak, yukarıda da belirtildiği gibi, icra kararı vermeden önce mahkemenin bu kararı gerekli ve ölçülü bulması gerekir.

Taraflardan birinin, diğerinin child arrangements order içinde yer alan bir hükme aykırı davranması nedeniyle maddi zarara uğraması hâlinde, Kanun’un 11O bölümüne göre bu zararın tazmin edilmesi talep edilebilir. Burada amaç ihlalin neden olduğu maddi zararın tazminidir. Örneğin, kişisel ilişkiyle ilgili olarak child arrangements order maddelerine uyulmaması sonucu boşa giden seyahat veya tatil harcamalarının kusurlu tarafça tazmin edilmesi mümkün olabilir²² .

Mahkeme ayrıca, kararları ihlal eden ebeveynin mahkemeye saygısızlık gerekçesiyle hapis cezasına çarptırılmasına karar verme yetkisine de sahiptir. Bununla birlikte vurgulamak gerekir ki, ebeveynden birinin hapse girmesinin çocuğun üstün yararına uygunluğu pek olası olmadığından uygulamada bu tip kararlara çok nadir rastlanmaktadır²³ .

Sonuç olarak İngiliz hukukunda çocuk hakkındaki velayet, yerleşim yeri ve kişisel ilişkiye ilişkin düzenlemelerin çoğunlukla tarafların anlaşması suretiyle yerine getirildiği söylenebilir. Uyuşmazlık hâlinde mahkemenin bu konuda vereceği kararlar icra edilebilir. Bu yönde bir kararın ihlal edilmesi hâlinde mahkeme dolaylı tedbirlere hükmedebilir. Ne var ki İngiliz hukukunda söz konusu kararların yerine getirilmesini sağlamak amacıyla doğrudan fiziksel zorlama içeren yöntemlere başvurulmadığı görülmektedir. Mahkemeye itaatsizlik nedeniyle hapis cezası dahi neredeyse hiç uygulanmamaktadır.