Kefalet Sözleşmesinde Eşin Rızası ve İstisnaları

The Consent of the Spouse in the Surety Contract and the Exceptions

Güneş Sima KORKMAZ

Kefalet sözleşmesi, alacaklı ile kefil arasında yapılan ve alacaklı ile kefalet ilişkisine üçüncü kişi konumundaki asıl borçlunun borç ilişkisinde, asıl borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarını kefilin üstlendiği teminat sözleşmelerinden biridir. Kefalet sözleşmelerinin geçerliliği için eşin rızası aranır. Kefalet sözleşmesinde eşin rızasının aranmasına yönelik ilk düzenleme İsviçre Borçlar Kanunu’nda 1941 yılında yasalaşmıştır. Türk Hukukunda ise kefalet sözleşmesinde eşin rızasına ilişkin düzenlemeler, 6098 sayılı Borçlar Kanunu ile yürürlüğe girmiştir. Kanun koyucu bu hüküm ile aile ekonomisini korumayı ve üstlenilen sorumluluk açısından daha büyük bir farkındalık yaratmayı amaçlamıştır. Eşin rızasına ilişkin hükümlerin yürürlüğe girmesi ile kaynak kanunda bulunmayan bazı istisnalar da hukukumuzda uygulama alanı bulmaktadır. Çalışmanın konusunu kefalet sözleşmesinde eşin rızası ve eşin rızasına ilişkin istisnalar oluşturmakta ve bu kapsamda İsviçre Borçlar Kanunu ile Türk Borçlar Kanunu karşılaştırması yapılmaktadır.

Kefalet Sözleşmesi, Eşin Rızası, İstisnalar, Elektronik İmza, İsviçre Borçlar Kanunu.

The surety contract is the one of the guaranty contracts between the creditor and the guarantor which is taken responsibility for the debtor’s due balance when the debtor has a non-performance of obligation in the relationship between the debtor and the creditor. For validity of the surety contract, it must have the consent of the spouses. The first regulation for the consent of the spouse in a surety contract had a revision in the Swiss Code of Obligation in the year 1941. The regulation of the consent of spouses entered into force with Turkish Code of Obligations no.6098. With this provision, the lawmaker aimed to protect the family economy and to create a greater awareness in terms of the responsibility undertaken. By becoming effective the legal provisions for the consent of spouses’, some of the exceptions which doesn’t exist in reference law are become applied in Turkish Law. The subject of this article is the consent of the spouses in the surety contract and the exceptions regarding the consent of the spouse and in this context, the Swiss Code of Obligations and the Turkish Code of Obligations are compared.

The Surety Contract, The Consent of the Spouses, The Exceptions, The Electronic Signature, The Swiss Code of Obligations.

GİRİŞ

Kefalet sözleşmesi, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK) m. 581-601 arasında düzenlenmektedir. Kefalet sözleşmesinin tanımı TBK m. 581’de yapılmıştır. İlgili hükme göre, “Kefalet sözleşmesi, kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşmedir.” Kefalet sözleşmesi kişisel bir teminat sözleşmesidir. Bu kişisel teminat sözleşmesinin alacaklıya teminat sağlamak gibi tek bir hukuki sebebi¹ ve rizikoyu üstlenmek gibi tek bir amacı vardır.² Kefalet sözleşmesinin kurulmasıyla teminat veren kişi, alacaklıya karşı, borçlu kimsenin borcunu yerine getirmemesi durumundaki tehlikeyi ve riski üstüne alır.³ Risk ve tehlike tanımı ile de aslında beklenmeyen plansız ihtimaller nedeniyle ortaya çıkacak malvarlığına ilişkin zarar kastedilmektedir.⁴

Kefalet sözleşmesinin tarafları kefil ve teminat sağlanan alacaklıdır. Kefalet sözleşmesinin kefili olacak gerçek kişinin evli olması durumunda, TBK m. 584’e göre, bu kişilerin kefalet sözleşmesi kurabilmesi ve kefil olma iradelerinin hukuki bir sonuç doğurabilmesi için diğer eşin rıza göstermesi gerekir. Bu düzenleme, eşlerin düşüncesizce yapacakları kefalet sözleşmelerinin yıkıcı sonuçlarından diğer eşi ve evlilik birliğini koruma, böylece evin ekonomik refahının sürdürme amaçlarını taşır.⁵

Kefalette eşin rızasına ilişkin düzenlemeler, 1942 tarihli İsviçre Borçlar Kanunu (İBK) revizyonu esas alınarak yapılmıştır.⁶ Kefalet sözleşmesinde eşin rızası hükmü yürürlüğe girdiğinde madde metninde istisnaları içeren ayrıca bir fıkra bulunmamaktaydı, hüküm yürürlüğe girdikten sonra yapılan değişiklik ile istisnaların sayıldığı TBK m. 584/III madde metnine dahil edilmiştir. İlgili fıkrada sayılan istisnalar nedeni ile eşin rızası hükümleri kaynak kanun bakımından nispeten daha farklı ve dar kapsamlı şekilde uygulama alanı bulmaktadır. Çalışmamızda kefalet sözleşmesinde eşin rızası ve istisnaları incelenmekte, istisnalara yönelik olarak İsviçre Hukuku ile karşılaştırması yapılmaktadır.

I. TÜRK HUKUKUNDA EŞİN RIZASINI GEREKTİREN DURUMLAR VE EVLİLİĞİN KİŞİLERİN HUKUKİ İŞLEM EHLİYETLERİNE ETKİSİ

Türk Hukukunda irade serbestliği ilkesi hakimdir. İrade serbestliği ilkesi ile, kişilere, hukuk düzeni içinde özgür iradeleriyle serbestçe ilişki kurabilme yetkisi verilmiştir.⁷ İrade serbestliği ilkesinin bir yansıması da işlem serbestisi ilkesidir. İşlem serbestisi, aksine bir hüküm bulunmadıkça, kişilerin hukuki sınırlar içerisinde kendi aralarında ve üçüncü kişiler ile serbestçe her türlü hukuki işlemi yapabilmesi ve sözleşme kurabilmesi anlamına gelmektedir.⁸

2002 yılında yürürlüğe giren 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK) ile eşlere eşit yetkiler verilmiş ve eşler arasında işlem serbestisi kabul edilmiştir. Buna göre, eşlerin diğer eşle ve üçüncü kişilerle hukuki işlem serbestisini hükme bağlayan TMK m. 193, “Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça, eşlerden her biri diğeri ve üçüncü kişilerle her türlü hukukî işlemi yapabilir.” demektedir. Kanunun lafzından da açıkça anlaşıldığı gibi, bu hüküm kanunda aksi bir hüküm bulunmaması şartı ile geçerlidir. Hukukumuzda bu işlem serbestisine bazı istisnalar bulunmaktadır;

- Türk Medeni Kanunu’nun 194. maddesi ile getirilen aile konutuna ilişkin tasarruflarda eşin açık rızasının alınması şartı,

- Türk Medeni Kanunu’nda yer alan madde 263 ve 265 hükümlerince mal rejimlerine ilişkin olarak eşin rızasının aranması gereken durumlar,

- Türk Medeni Kanunu’nun 199. maddesi üzerine istem ile eşin tasarruf yetkisinin sınırlandırılması,

- Türk Medeni Kanunu’nun 223/II hükmü gereğince eşlerin paylı mülkiyet konusu payları üzerindeki tasarruflarının sınırlandırılması,

- Türk Medeni Kanunu’nun 313/II hükmü ile, kısıtlıların veyahut erginlerin evlat edinilmesinde eşin rızasının aranması gerekliliği,

- 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 584. maddesi ile kefalet sözleşmelerine getirilen eşin rızasının aranması şartıdır.