Salt Malvarlığı Zararından Sorumluluğun Esasları

Main Features of the Liability for Pure Pecuniary Loss

Alfred KOLLER, Yasemin DUMAN

Üçüncü kişilerin mutlak haklarına (örneğin mülkiyet hakkına) haklı gerekçe (bkz., özellikle Borçlar Kanunu [BK] m.52 ve Medeni Kanun [MK] m.701) olmadığı sürece müdahale etmek kural olarak yasak olsa da, mutlak haklara müdahale edilmediği sürece başkasının malvarlığına el atılmasına prensip itibarıyla izin verilmektedir. Bu tür “salt” malvarlığı zararlarından sorumluluk, kural olarak ancak malvarlığına zarar vermenin özel bir sebebe istinaden (örneğin, MK m.2/1) yasaklanmış olması ve ayrıca bu zarara yol açan eylemin sorumluluk öngören bir normun koruma alanına girmesi (örneğin BK m.41/1) durumunda kabul edilmektedir. Sonuncusu özel hukuk alanında daima geçerlidir. Buna karşın, kamu hukuku kapsamındaki yasaklayıcı normlar (örneğin Finansal Hizmetlere Dair Federal Kanun’un [FHFK] yasaklayıcı normları) genellikle sorumluluk hukuku kapsamında herhangi bir korumadan yararlanmamaktadır. Bu çalışmanın devamında daha ziyade özel hukukun sorumluluk sistemine ağırlık verilecek, özellikle de sözleşme dışı sorumluluk düzeni incelenecektir. Sözleşmeden doğan sorumluluğa dair hükümler, tıpkı bu alandaki kamu hukuku kuralları gibi istisnaî hâllerde ele alınacaktır.

Mutlak Hak, Zarar, Salt Malvarlığı Zararı, Hukuka Aykırılık, Ahlaka Aykırılık.

Although it is prohibited to interfere third parties’ absolute rights (e.g. property), unless there is a legal justification (e.g. Art. 52 CO and Art. 701 CC), interfering in somebody else’s property is principally permitted. In principle, the liability for such “pure” pecuniary losses is accepted only if the pecuniary loss is prohibited for a special reason (e.g. Art. 2/1 CC) and also if it falls within the scope of the protection of a liability norm (e.g. Art. 41/1 CO). The latter regularly applies to the violation of prohibitive norms under private law, whereas such norms under public law (e.g. those of the FIDLEG) often do not enjoy any protection under liability law. In this study, we focus on the liability system in private law, namely the non-contractual one. Contractual liability and public law rules are only dealt with in exceptional cases.

Absolute Right, Damage, Pure Pecuniary Loss, Illegality, Immorality.

I. Konu Hakkında

Aşağıda ele alınan salt (saf) malvarlığı zararları, mutlak hak (yaşam hakkı, vücut bütünlüğü, mülkiyet vb.) ihlalinden kaynaklanan zararlar dışındaki zararları ifade eder.¹ Örneğin, eser sözleşmesi çerçevesinde, bir boyacı ifa yardımcısı olan işçinin trafik kazası geçirmesinden dolayı borcunu zamanında ifa edemediğinden ötürü müşterinin gecikme sebebiyle uğrayacağı zarar, salt malvarlığı zararı niteliğindedir. Buna karşın, işçinin tedavi masrafları ise, “salt” malvarlığı zararı “değildir” (bunlar gecikme zararının aksine, yaralanmanın, dolayısıyla mutlak hakkın zedelenmesinin sonucudur).

Bu makalede, -aksi belirtilmedikçe- salt malvarlığı zararı bağlamında yalnızca sözleşme dışı özel hukuk sorumluluğuna odaklanılacak, kamu hukukuna tâbi sorumluluğa ve sözleşmeden doğan (özel hukuk) sorumluluğa sadece yeri geldiğinde değinilecektir. Yardımcı kişilerin eylemlerinden doğan sorumluluk da konu bakımından bu makalenin kapsamının dışındadır. Bu yüzden, culpa in contrahendo² sorumluluğu açısından sadece muhtemel sözleşme tarafının kendi davranışından doğan sorumluluğuna odaklanılacaktır. Bir başka ifadeyle, muhtemel sözleşme tarafının ne yardımcısının sorumluluğu ne de yardımcının (örneğin temsilci veya simsar) şahsî sorumluluğu bu çalışmada incelenmeyecektir.³ Temsilcinin sorumluluğunu düzenleyen BK m.39 hükmü ise, muhtemel sözleşme tarafının kendi davranışlarından dolayı sorumluluğu hakkında yapılacak çıkarımlara dayanak olabildiği ölçüde değerlendirilecektir.

Bu şekilde yapılan sınırlama uyarınca, öncelikle konu hakkında genel bir açıklama yapılacak (II.); ardından, salt malvarlığı zararından sorumluluğun iki görünüm şekli, dürüstlük kuralının ihlalinden sorumluluk (MK m.2/1) ve ahlaka aykırılıktan doğan sorumluluk (BK m.41/2), ayrı ayrı ele alınacaktır (III. ve IV.). Ahlaka aykırılıktan doğan sorumluluk uygulamada -MK. m.2/1- nispeten geride kalmakla birlikte, teorik açıdan oldukça önemlidir. Ayrıca, modern iktisadî hayatın bu hükme yeni uygulama alanları açtığı da yadsınamaz (bkz., Federal Alman Yüksek Mahkemesi’nin kısa süre önce patlak veren emisyon skandalı hakkında Alman hukukundaki paralel düzenleme olan Alman Medeni Kanunu (Alm. MK) § 826’ya dayanarak verdiği karar⁴ ). Makale, sonuç bölümüyle (V.) sona ermektedir.

II. Başlangıçtaki Durum ve Sorumluluk Esaslarına Genel Bakış

1. Üçüncü kişilerin mutlak haklarına (örneğin mülkiyet hakkına) haklı gerekçe (bkz., özellikle BK m.52 ve MK m.701) olmadığı sürece müdahale etmek kural olarak yasak olsa da, mutlak haklara müdahale edilmediği sürece başkasının malvarlığına el atılmasına prensip itibariyle izin verilmektedir. İsviçre hukukundaki anlayış uyarınca, istisnalar dışında⁵ , hukuk düzeninin cevaz verdiği zararlar bakımından sorumluluk söz konusu olmaz. Dolayısıyla, salt malvarlığı zararından sorumluluk için, -örneğin tıpkı Alman hukukunda olduğu gibi- malvarlığının korunmasına ilişkin özel bir yükümlülüğün (koruma yükümlülüğü) ihlal edilmesi şartı aranır.⁶ İlgili hükümler (koruma normları) sadece yazılı hukuk kuralı (örneğin BK m.36/2 [temsil yetkisinin geri alınmasının ardından temsil belgesinin iadesini isteme yükümlülüğü]) şeklinde değil, aynı zamanda yazılı olmayan kural (MK m.1/2) şeklinde de karşımıza çıkmaktadır. Somut olayda bir koruma yükümlülüğü yoksa, (“salt”) malvarlığı zararı sorumluluk doğurmaz. Bu nedenle, yukarıdaki örnekte, kazadan sorumlu tutulan üçüncü kişi işçinin tedavi masraflarından -mesela Karayolları Trafik Kanunu (KTK) m.58’e göre- sorumlu tutulur. Fakat müşterinin gecikmeden kaynaklanan zararından sorumlu değildir. Öte yandan, bu zarar, -diğer şartların da bir araya gelmesi hâlinde- boyacının temerrütten sorumlu tutulmasına yol açabilir (BK m.103). Çünkü BK m.103 hükmü gecikmeden doğan zararlara karşı koruma sağlarken, KTK m.58 için aynısı söylenemez.

2. Koruma yükümlülüklerinin kaynağı, her şeyden önce, salt malvarlığı zararları için sorumluluk yükleyen ve dolaylı olarak da bu tarz davranışları yasaklayan veya bu davranışların icra edilmesini emreden (bkz., BK m.36/2’ye ek olarak, BK m.752 [hisse senedi veya tahvil almaya davet eden gerçeğe uygun izahnameler hazırlama yükümlülüğü]) talimatlar içeren hükümlerdir. Buna ek olarak, aynı zamanda bir sorumluluk öngörmeden yalnızca emredilen veya yasaklanan davranışları tanımlayan hükümler de vardır (bkz., özellikle MK m.2/1 [“hakları kullanırken ve borçları ifa ederken dürüstlük kuralına uygun davranma yükümlülüğü”]. Ayrıca, örneğin Haksız Rekabetin Önlenmesine Dair Federal Kanun [HRÖFK] m.2 vd.). Diğer taraftan, bunun tersi, daha açık bir ifadeyle koruma yükümlülüğü içermeyen sorumluluk normları da vardır. Bu normların en bilinen örneği, hangi davranışın hukuka aykırı olduğunu belirtmeden kusurlu hukuka aykırı davranış karşılığında sorumluluk öngören BK m.41/1’dir. Nihayet, ne davranış gerekliliklerini tanımlayan ne de bir sorumluluk öngören atıf kuralları da vardır (örneğin HRÖFK m.2 ve 8’in ihlali durumunda BK m.41/1’e atıf yapan HRÖFK m.9/3 [diğerleri arasında]; BGer, 6B_143/2010, 22.6.2010, E. 3.1).⁷

Münferit koruma normları, emredilen veya yasaklanan davranışı çok farklı şekilde tanımlar. Bazıları çok geneldir, bu nedenle mutlaka somutlaştırılması gerekir. Diğerleri ise o kadar spesifiktir ki, zaten büyük ölçüde “münferit durumlara özgüdür”. İlk kategoriye (genel hükümler), özellikle, rekabetle ilgili davranışlar alanında dürüstlük kuralına aykırı her türlü davranışı yasaklayan HRÖFK m.2 girer. İkinci kategoriye ise, HRÖFK m.2’de belirtilen ilkeyi somutlaştıran (bkz., HRÖFK m.4 [sözleşmeyi ihlale yönlendirme yasağı], HRÖFK m.4a [aktif ve pasif rüşvet yasağı] ve HRÖFK m.8 [dürüstlük kuralına aykırı genel işlem koşullarının kullanılması yasağı]) HRÖFK m.3-8 girmektedir.⁸ Pratikte en önemli genel hüküm MK m.2/1’dir (bkz., III./A.). Çok daha az önem arz eden diğer hüküm ise, BK m.41/2’dir. Buna göre, birine ahlaka aykırı şekilde bilerek zarar verme eylemine sorumluluk bağlanmış ve bu tarz eylemler yasaklanmıştır (detaylar için bkz., IV.).