İş Hukukunda Cezai Şart ve Kıdem Tazminatı Tavanı ile İlişkilendirilmesi Sorunu

Penal Clause in Labour Law and the Problem of the Association with Ceiling of the Severance Pay

Hasan KAYIRGAN

Cezai şart, borcun sözleşmede kararlaştırıldığı şekilde yerine getirilmemesi ya da eksik yerine getirilmesi halinde kararlaştırılan bir edimdir. Alacaklının cezai şartı talep edebilmesi için zarara uğraması da şart değildir. Cezai şart esas itibariyle sözleşmenin arzu edilen amaca ulaşması işlevini barındırır. İş hukukunda da özellikle sözleşmenin belirli bir süre ayakta tutulması amacıyla cezai şart kararlaştırılmaktadır. Kanun koyucu işçi ve işveren arasındaki eşitsizlik durumunu da gözeterek cezai şartın geçerliliği bakımından işçiyi koruyucu birtakım düzenlemeler getirmiştir. Bunlardan en önemlisi cezai şartın sadece işçi aleyhine kararlaştırılamamasıdır. İşveren aleyhine ise tek taraflı olarak cezai şart öngörülebilir. İşçi lehine asgari düzeyde koruma sağlanmak suretiyle cezai şart karşılıklı olarak kararlaştırılabilir. İş sözleşmesinin salt haksız feshedilmesine ilişkin olarak da cezai şart öngörülebilir. Burada feshin haksız olması yeterli olup cezai şartın başka bir şartla ilişkilendirilmesine de gerek yoktur. Ancak Yargıtay iş sözleşmesinin haksız feshine ilişkin kararlaştırılmış olan cezai şartın başka bir koşula bağlanmaması halinde cezai şartın aslında kıdem tazminatı niteliğinde olduğuna ve kıdem tazminatı tavanını aşamayacağına karar vermiştir. Halbuki iş sözleşmesinin işçi tarafından haksız feshedilmesi halinde işverenin kıdem tazminatı talep hakkı yoktur. İşveren bu halde kıdem tazminatı değil, cezai şart talep edecektir. Dolayısıyla iş sözleşmesinin haksız feshedilmesine ilişkin cezai şart kararlaştırılabilir. Cezai şartın kıdem tazminatı ile ilişkilendirilmesi mümkün değildir.

Cezai Şart, Kıdem Tazminatı, İşçi, Fesih.

A penal clause is an act agreed upon in case where the contractual obligation is not fulfilled as agreed in the contract or if it is fulfilled incompletely. The creditor doesn’t need to have damages to claim the penal clause. The penal clause essentially contains the function of achieving the desired purpose of the contract. In labour law, penal clauses are agreed especially to keep the contract standing for a certain period. The legislator has brought some regulations to protect the workers in terms of the validity of the penal clause by taking the inequality between the worker and the employer into account. What the most important of these is that the penal clause cannot be decided only to detriment of the employee. However, on the other hand, a unilateral penal clause may be imposed to detriment of the employer. The penal clause may be mutually agreed upon by providing a minimum level of protection in favor of the worker. A penal clause may also be stipulated for the mere unjust termination of the employment contract. In this case, it is sufficient for the termination to be unjust, and there is no need to associate the penal clause with any other condition. However, the Court of Cassation decided that if the penal clause for the unjust termination of the employment contract is not subject to any other condition, the penal clause is actually in the nature of severance pay and cannot exceed ceiling of the severance pay. However, if the employment contract is terminated unjustly by the worker, the employer does not have the right to seek severance pay. In this case, the employer will be entitled to demand a penal clause, not severance pay. Therefore, a penal clause may be determined for the unjust termination of the employment contract. It is not possible to associate the penal clause with severance pay.

Penal Clause, Severance Pay, Employee, Termination.

Giriş

Cezai şart, borcun sözleşmeye uygun şekilde yerine getirilmemesi ya da eksik yerine getirilmesi halinde kararlaştırılan bir edimdir. Alacaklının cezai şartı talep edebilmesi için zarara uğraması şart değildir. Cezai şart, zarardan ve borçtan da bağımsızdır. Cezai şart esas itibariyle sözleşmenin arzu edilen şekilde yerine getirilmesini amaçlar.

İş hukukunda da özellikle sözleşmenin belirli bir süre ayakta tutulması amacıyla cezai şart kararlaştırıldığı görülmektedir. İşçi ve işveren arasındaki eşitsizlik durumunu da gözeterek cezai şartın geçerliliği bakımından işçiyi koruyucu birtakım düzenlemeler getirilmiştir. Bunlardan en önemlisi cezai şartın sadece işçi aleyhine tek taraflı olarak belirlenememesidir. İşveren aleyhine ise cezai şart tek taraflı olarak öngörülebilir. İşçi lehine asgari düzeyde koruma sağlanmak suretiyle de cezai şart karşılıklı olarak kararlaştırılabilir.

Uygulamada cezai şart genellikle iş sözleşmesinin feshine yönelik olarak hüküm altına alınmaktadır. Sözleşmenin feshine bağlı olarak iş hukukunda kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve işe başlatmama tazminatı gibi birtakım tazminatlar bulunmaktadır. İşte burada cezai şart olarak kararlaştırılan edimin sözü geçen tazminatlar yerine geçen ikame bir tazminat mı olduğu yoksa bu tazminatlardan bağımsız bir niteliğe mi sahip olduğu tartışmalıdır. Çalışmamızda cezai şartın özellikle kıdem tazminatı ile eşdeğer tutulup tutulamayacağı ve bu tazminat yerine geçen ikame bir niteliği bulunup bulunmadığı inceleme konusu yapılacaktır.

I. Genel Olarak Cezai Şart

Cezai şart, sözleşme hükümlerini gereği gibi ifa edemeyen tarafın yerine getirmeyi taahhüt ettiği ek bir edimdir¹ . Cezai şart mahiyeti itibariyle geciktirici şarta bağlı bir borçtur² . Söze konu şart ise borcun hiç veya gereği gibi yerine getirilememesidir. Cezai şart, sözleşmenin arzu edilen amaca ulaşması bakımından tazyik işlevini görür³ . Ceza tehdidi, borçlunun borcunu yerine getirmesi konusunda daha fazla bir çaba göstermesinde itici bir güç oluşturur⁴ . Bunun yanında cezai şart, alacaklının olası zararını da telafi etmesine hizmet eder⁵ .

Cezai şart, borçlunun kusurundan bağımsızdır. Aynı şekilde uğranılan zararla da bağlantılı değildir⁶ . Taraflarca sözleşme hükümlerine atfedilen anlama göre mali bir değeri olmak koşuluyla her türlü edim cezai şart olarak kararlaştırılabilir⁷ . Cezai şartın konusu bir miktar paranın ödenmesi olabileceği gibi para dışındaki edimlerin de cezai şart olarak kararlaştırılması mümkündür⁸ . Ayrıca cezai şart sözleşmeden doğan borçlarda öngörülebileceği gibi -aksine herhangi bir hüküm bulunmadığından- sözleşme dışındaki kaynakların doğurduğu borçlar için de cezai şartın taraflarca belirlenmesine engel bir durum yoktur⁹ .

Cezai şart ayrıca kanunla yasaklanmamış olmalıdır. Zira nişanın bozulması durumunda ödenmesi kararlaştırılan cezai şart cebri icra konusu yapılamaz (TMK. m. 119/2). Yine kişiye sıkı sıkıya bağlı işlemler bakımından da cezai şartın kararlaştırılamayacağı aksine bir düşüncenin kişilik haklarının ihlaline sebebiyet vereceği belirtilmektedir¹⁰ .

Cezai şart, asıl borca bağlı bir borçtur. Asıl borçla aynı kaderi taşır¹¹ . Cezai şartın sıhhati asıl borcun geçerli olmasına bağlıdır. Asıl borç ilişkisi mevcut olmadıkça cezai şart da bir anlam taşımaz¹² . Taraflar asıl borcun batıl olduklarını bilseler dahi asıl borca bağlı cezai şart ileri sürülemez¹³ . Buna bağlı olarak asıl borç için kusursuz imkânsızlık durumu söz konusu olduğunda cezai şart da hüküm ifade etmez¹⁴ . Yine asıl borç alacaklının kusuru ile ifa edilmemişse veya imkansızlaşmışsa cezai şart talep edilemez¹⁵ .

Cezai şartın hangi şekle tabi olarak kararlaştırılacağı ise asıl borca bağlıdır. Asıl borç geçerlilik şekline tabi ise cezai şart da aynı şekle uygun olarak yapılmalıdır¹⁶ . Bu sebeple, asıl borç yazılılık veya resmilik geçerlilik koşuluna bağlı kılınmışsa, cezai şartın da aynı şekle tabi yapılması bir geçerlilik şartıdır¹⁷ . Aksi halde, dürüstlük ilkesinden kaynaklanan istisnalar dışında cezai şart geçersizdir¹⁸ .

Fer’i nitelikte olan cezai şart esas itibariyle asıl borcun konusundan bağımsızdır¹⁹ . Bu nedenle de sözleşmelerin tabi olduğu temel kurallara uygun kararlaştırılmalıdır. Ahlaka, kamu düzenine veya emredici hükümlere aykırı olarak kararlaştırılmış bir cezai şart, asıl borç geçerli olsa dahi hüküm ifade etmez²⁰ . Borcun yerine getirilmemesi halinde ömür boyu hizmet edileceği şeklinde bir cezai şart geçersizdir²¹ . Cezai şartın geçersiz olması ise asıl borcu etkilemez²² . Diğer taraftan, cezai şart ancak ifa edilmemiş bir borç için kararlaştırılabilir²³ . Sözleşme kurulduktan sonra henüz ifa edilmemiş bir borç için de yan anlaşma yapmak suretiyle cezai şart öngörülebilir²⁴ . Ayrıca cezai şartın talep edilebilmesi asıl borcun muaccel olmasına da bağlıdır²⁵ . Gerçekten borcun gereği gibi yerine getirilip getirilemeyeceği muacceliyet anında belirlenebilir olduğundan, cezai şartın talep edilip edilemeyeceği de muacceliyet anı itibariyle dikkate alınabilir.

Alacaklı, borçlunun borca aykırı davranışı nedeniyle herhangi bir zarara uğramasa da kararlaştırılan cezai şartı talep edebilir²⁶ . Nitekim, Türk Borçlar Kanunu’nun 180. maddesi uyarınca cezai şartın ödenebilmesi için alacaklının mutlaka zararını ispat etmesi gerekmez. Bu bakımdan cezai şart alacaklısı zararı ispat yükümlülüğü altında değildir²⁷ . Cezai şartın üstünde bir zararın bulunması durumunda ise zarar ve borçlunun kusurlu olduğu ispatlanmak suretiyle cezai şartı aşan zarar talep edilebilir²⁸ . Borçlu da borcu yerine getirememesinde veya borcun imkansızlaşmasında kusursuzluğunu ispat ederek cezai şartı ödemekten kurtulabilir²⁹ . Rekabet yasağı sözleşmesinde ihlalin ispatı yeterli olup ayrıca zararın ispat edilmesine gerek yoktur³⁰ .

Cezai şart; Türk Borçlar Kanunu’nda seçimlik cezai şart, ifaya eklenen cezai şart ve dönme cezası olmak üzere sınıflandırılmaktadır (TBK. m. 179/1-3).

Seçimlik cezai şartta, sözleşmenin yerine getirilmemesi durumunda aksi kararlaştırılmadıkça alacaklı ya borcun ifasını isteme ya da cezai şartı talep etme yetkisine sahiptir (TBK. m. 179/1). Edimin hiç yerine getirilmemesi, eksik veya ayıplı ifa edilmesi durumlarında sözleşmeden anlaşılmadıkça her ikisinin birden talep edilebilmesi mümkün olmaz³¹ . Söz konusu yetki yenilik doğurucu niteliktedir³² . Seçimlik yetki şarta bağlanamaz, kullanıldıktan sonra da geri alınamaz. Cezai şartın ödenmesi talep edildikten sonra borçlunun rızası olmadıkça seçim hakkı sözleşmeden doğan borcun ifa edilmesine tekrar tahvil edilemez³³ .

Borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için cezai şartın kararlaştırıldığı durumlarda ifaya eklenen cezai şart söz konusudur (TBK. m.179/2). Türk Borçlar Kanunu uyarınca ifaya eklenen cezai şart iki halde söz konusu olur. Bunlardan ilki sözleşmenin belirlenen yerde ifa edilmemesi, diğeri ise belirlenen zamanda yerine getirilmemesidir³⁴ . Söze konu hükümde belirtilenler haricindeki tüm sözleşmeye aykırılık halleri için seçimlik cezai şart söz konusudur³⁵ . İstisnai karaktere sahip ifaya eklenen cezai şartta taleplerin yığılması söz konusu olmakta³⁶ ve alacaklı hem borcun yerine getirilmesini hem de cezai şartın ödenmesini isteyebilmektedir (TBK. m.179/2). Ancak ifanın gecikmesi halinde ifanın yanı sıra cezai şartın da istenebilmesi için sözleşmede açıkça kararlaştırılmış olmadıkça gecikmiş ifanın ihtirazı kayıt koymak suretiyle kabul edilmesi gerekir³⁷ . Aksi hâlde cezai şartı isteme hakkı ortadan kalkar. Bunun aksinin kararlaştırılabilmesi ise mümkündür. Gecikmiş ifadan önce keşide edilen ihtarla gecikme cezası isteme hakkı saklı tutulmuş veya sözleşmede cezai şart talep edebilmek için çekince koymanın zorunlu olmadığı öngörülmüş ise ya da ifadan önce alacaklının davranışları ile cezai şart hakkını saklı tuttuğu anlaşılıyorsa sonradan yapılan teslimde ihtirazi kayıt konulmamış olsa dahi cezai şart isteme hakkı düşmez³⁸ . Öğretide çekince konulup konulmadığının hâkim tarafından resen nazara alınması gerektiği de haklı olarak ifade edilmektedir³⁹ .

Bahsi geçen hükümler emredici nitelik taşımadığından aksi her zaman kararlaştırılabilir⁴⁰ . Seçimlik cezai şart konusu bir edimde hem sözleşme konusu borcun hem de cezai şartın ifasının birlikte isteneceği açıkça kararlaştırılmak suretiyle hüküm altına alınabilir⁴¹ . Yine sözleşmenin belirli bir zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için de seçimlik cezai şart hükümleri öngörülebilir⁴² . Ancak işçi için öngörülen rekabet yasağı sözleşmesinde cezai şartın talep edilmesinin yanı sıra rekabet yasağına aykırı davranışın son bulmasının istenebilmesi için bu hakkın sözleşmede saklı tutulmuş olması ve işverenin haklı menfaatinin korunması gerekmelidir (TBK., m.446/3)⁴³ .

Son olarak dönme cezasında ise, sözleşmede kararlaştırılan belirli bir miktar para borçlu tarafından ödenerek sözleşmeden dönme ya da fesih hakkı kullanılmaktadır (TBK. m.179/3)⁴⁴ . Alacaklı bu durumda yalnızca cezanın ödenmesini talep edebilir⁴⁵ . Bu halde, seçimlik veya ifaya eklenen cezai şarttan farklı olarak alacaklı dönme cezasını aşan bir zararı bulunsa dahi başkaca bir hak talep edemez⁴⁶ . Görüldüğü üzere, dönme cezası ifayı engelleyen bir cezai şart olarak kabul edilebilir⁴⁷ . Çünkü burada sözleşmeyle bağlılıktan kurtulmak için borcun ihlali gerekmez. Bu yönüyle dönme cezasının istisnai olduğu ve dar yorumlanması gerektiği kabul edilmelidir. Dolayısıyla bir hükmün cezai şart mı yoksa dönme cezası mı olduğu noktasında tereddüt edilmesi halinde cezai şartın bulunduğu yönünde yoruma gidilmesi gerektiği haklı olarak savunulmaktadır⁴⁸ .

II. İş Hukukunda Cezai Şart

İş hukukunda bir taraftan işçinin iş görme edimini, diğer taraftan da işverenin sağladığı istihdamı güvence altına almak amacıyla cezai şart kararlaştırıldığı görülmektedir⁴⁹ . Ancak işçinin korunması gereği iş sözleşmelerinde kararlaştırılmış cezai şartın genel hükümlerin dışında birtakım koruyucu hükümler ile işçi lehine uyarlandığı anlaşılmaktadır⁵⁰ . Buna göre, iş sözleşmesinde sadece işçi aleyhine cezai şart öngörülemez (TBK m.420). İş sözleşmesinin türü ise önemli değildir. Sadece işçi aleyhine olmamak koşuluyla her türlü iş sözleşmesinde cezai şart kararlaştırılabilir⁵¹ . Cezai şartın kararlaştırıldığı da ayrıca ispatlanmalıdır⁵² .

Cezai şartın fesih hakkının özüne zarar vermeyecek şekilde ve dürüstlük ilkesine de uygun olarak kararlaştırılması gerekir⁵³ . Öğretide, haklı neden dışında iş sözleşmesinin feshine yönelik olarak cezai şart hükmünün öngörülmesi halinde süreli fesih hakkını ortadan kaldırdığı gerekçesiyle cezai şart hükmünün geçersiz olduğu ileri sürülmektedir⁵⁴ . Haklı neden kavramı şayet İş Kanunu m. 24 ve 25 ile sınırlandırılmamışsa bu takdirde haklı neden kavramı geniş değerlendirilmekte ve örneğin anayasadan kaynaklanan sağlık hakkının kullanılmasının dahi haklı neden oluşturduğu kabul edilmektedir⁵⁵ . Evlilik tarihinden itibaren bir yıl içinde iş sözleşmesinin feshinde de haklı nedenin bulunduğu, hatta işe girmeden önce evlenmiş olsa dahi bir yıl içinde olmak koşuluyla iş sözleşmesini fesheden işçinin cezai şart ödemek zorunda kalmayacağı vurgulanmaktadır⁵⁶ . Yine sözleşmenin haksız feshine ilişkin cezai şartı talep hakkı, iş sözleşmesini karşı tarafa yükletilebilecek bir haklı nedenle fesheden tarafın lehine de düşünülmelidir⁵⁷ . Aksi yorum sözleşmeyi haksız feshetmesi halinde cezai şart ödemek zorunda kalacak tarafın kusurlu fiilleri ile karşı tarafın feshe zorlamasına meşruiyet kazandırmak anlamına gelecek, kusurlu taraf lehine bir zemin oluşturacaktır.

Taraflarca sözleşmede kararlaştırılan hükmün cezai şart mahiyetinde olması yeterli olup mutlaka cezai şart olarak isimlendirilmesi de zorunlu değildir. Yargıtay bir kararında belli bir çalışma yükümlülüğünü yerine getirmeden sözleşmeden dönen tarafın yapılan ödemeyi iade etmesine ilişkin hükmü müspet zararının giderimi niteliğinde kabul etmiş ve cezai şart olarak görmemiştir⁵⁸ . Söz konusu karardan, Yargıtay’ın cezai şartı bir edimin yerine getirilmemesi ya da eksik ifa edilmesine bağlı olarak öngörülen edim olarak ve asıl borçtan bağımsız olarak gördüğü anlaşılmaktadır. Aşağıda da görüleceği üzere feshin sadece haklı nedene dayanmasına bağlı olarak öngörülen cezai şart ise kıdem tazminatı ile ilişkilendirilmiştir.

Cezai şartın şüpheye yer vermeyecek şekilde belirlenmesi gerekir. Nitekim iş sözleşmesinin farklı dillerde hazırlanmış metinlerinde cezai şartın belirlenmesi bakımından farklılık bulunması halinde de Yargıtay’a göre her iki sözleşmenin birlikte değerlendirilerek hüküm kurulması gerekir⁵⁹ . Böyle bir durumda işçi lehine olan hükmün esas alınması gerektiği belirtilmelidir.

Cezai şartın miktarı temel ücret üzerinden belirlenebileceği gibi giydirilmiş ücret dikkate alınarak da tespit edilebilir^60,61 Cezai şart alacağında faiz talep edilebilmesi için ihtar çekilmiş veya dava açılmış olması şarttır⁶² . Cezai şart ücret niteliğinde olmadığından da genel zamanaşımı süresi olan on yıllık zamanaşımına tabidir⁶³ .

Cezai şart alacağının belirlenmesi bakımından hakkın özü tartışmalı olduğundan diğer bir deyişle talep edilebilmesi için borcun yerine getirilip getirilmediğinin de incelenmesi gerekliliği karşısında likit bir alacak olmadığından bahisle icra inkâr tazminatına hükmedilemeyeceği belirtilmektedir⁶⁴ .