Tefecilik Suçuna İlişkin Tartışmalar Işığında POS Tefeciliği Fillerinin Değerlendirilmesi

Evaluation of POS Usury in Light of Debates on the Crime of Usury

R. Barış ATLADI, O. Levent ÖZAY

Alışveriş işlemlerinde para yerine kullanılabilen ve nakit çekme olanağı sağlayan kredi kartlarının ülkemizde yaygın bir kullanımı bulunmaktadır. Bu yaygınlık, kimi hâllerde kredi kartlarının meşru amaçları dışında kullanılmasına da yol açmaktadır. Gerçekten de, POS tefeciliği olarak adlandırılan kredi kartının araç kılınması suretiyle nakit karşılığı ödünç para verme faaliyetlerine uygulamada sıklıkla rastlanmaktadır. Kredi kartlarının bu şekilde ödünç para verme faaliyetlerinde kullanılması, hem kişiler hem de meşru yollarla kredi kullandıran kurumlar bakımından mağduriyetler doğurmaktadır. Yasal olmayan bir zeminde gerçekleştirilen bu faaliyetler, cezalandırmayı elzem fiiller olarak değerlendirilme konusu yapılmaktadır. Bu çalışmada, Türk Ceza Kanunu’nun 241. maddesi çerçevesinde POS tefeciliğine ilişkin fiillerin cezalandırılması yönündeki yerleşik yargı uygulaması ve öğretideki hâkim görüş değerlendirilmiştir. Özellikle POS tefeciliğine yönelik fiillerde ödünç para vermenin gerçekleşip gerçekleşmediği borçlar hukuku çerçevesinden de incelenerek tespit edilmeye çalışılmıştır. Bunlara ek olarak bu suç tipi ile fiille doğrudan ilintili 5464 sayılı Kanunun 36’ıncı maddesinde yer alan suç tipi arasındaki içtima ilişkisi de irdeleme konusu yapılmıştır.

Tefecilik Suçu, POS Tefeciliği, Ödünç Para Verilmesi, Kredi, Kredi Kartı.

Credit cards which can be used instead of money in shopping transactions and provide cash withdrawal, have widespread use in Turkey. This prevalence also sometimes leads to the use of credit cards for other than their legitimate purposes. Indeed, it is common practice to lend money against cash by making the credit card a tool, which is called POS usury. The use of credit cards in lending activities in this way creates grievances for both individuals and institutions that provide loans through legitimate means. These activities, which are carried out on an illegal basis, are subject to the evaluation of punishment as essential acts. In this study, within the framework of Article 241 of the Turkish Penal Code, the established judicial practice and the prevailing view in the doctrine regarding the punishment of acts related to POS usury were evaluated. In particular, it has been tried to determine whether lending has taken place in acts of pos usury by examining within the framework of the law of obligations. In addition to these, the relationship between this type of crime and the type of crime in Article 36 of Law No. 5464, which is directly related to the act, has also been examined.

Crime of Usury, POS Usury, Lending of Money, Credit, Credit Card.

Giriş

Tefecilik, eski zamanlardan bu yana ekonomik düzende varlık göstermiş bir fiildir. Bankacılık ve kredilendirme faaliyetlerinin ekonomik düzende varlığını ve önemini göstermeye başlamasıyla birlikte kamu otoritesinin kredi araçlarının kullanılmasına yönelik müdahalede bulunması, hem ekonomik düzenin güvenliği bakımından, hem de bireylerin faiz sarmalına alınarak mağdur edilmesinin engellenebilmesi için gerekli olmuştur. Nitekim ülkemizde de önceleri 1933 tarihli (mülga) 2279 Sayılı Ödünç Para Verme İşleri Kanunu’nun 17’nci maddesinde¹ düzenlenmiş bulunan tefecilik suçu, 1983 yılında çıkarılan 90 sayılı Ödünç Para Verme İşleri Hakkındaki Kararname’nin 15’inci maddesi ile yeniden düzenlenmiştir² . Ancak daha sonra 545 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile değişik bu 90 sayılı Kanun Hükmünde Kararname 21.11.2012 tarihli 6361 sayılı Finansal Kiralama, Faktoring, Finansman ve Tasarruf Finansman Şirketleri Kanunu’nun 52’nci maddesi³ ile yürürlükten kaldırılmış ve bu esnada ikrazatçılık faaliyetinde bulunanlara yönelik geçiş süreci için Geçici 5’inci madde⁴ ile bir takım intibak düzenlemeleri öngörülmüştür.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’na kadar özel ceza kanunlarında düzenlenmiş bulunan tefecilik suçu, TCK’nın 241’inci maddesinde “Ekonomi, Sanayi ve Ticaret Alanına Karşı Suçlar” kısmında şu şekilde düzenlenmiştir:

“Madde 241-(1) Kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para veren kişi, iki yıldan altı yıla kadar hapis ve beşyüz günden beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(2) (Ek: 14/4/2020-7242/14 md.) Suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde verilecek ceza bir kat artırılır.”

Ödünç sözleşmeleri, Türk Borçlar Kanunu’nun 379-392. maddeleri arasında kullanım ve tüketim ödüncü şeklinde düzenlenmiştir. Ödünç konusunun para veya tüketilebilen ya da misli şey olduğu durumlarda tüketim ödüncü (karz) sözleşmesi gündeme gelir. Dolayısıyla tefecilik suçu bakımından da tüketim ödüncü değerlendirilmelidir. Tüketim ödüncü, ivazlı veya ivazsız şekilde kurulabilir. Tefecilik suçunu oluşturan kazanç amacıyla ödünç para verilmesi, özel hukuk bakımından ivazlı ödünç sözleşmesine karşılık gelmektedir. Tarafların karşılıklı ve birbirine uygun rızasıyla kurulan tüketim ödüncü sözleşmesiyle ödünç veren, para veya tüketilebilen şeyin mülkiyetini ödünç alana geçirmeyi, ödünç alan da aynı miktar ve nitelikte şeyi geri vermeyi üstlenmektedir. Tüketim ödüncü sözleşmesi, TBK düzenlemelerinde kural olarak eksik iki tarafa borç yükleyen dolayısıyla ödünç alanın, yalnızca ödünç konusunu iade etmeyi taahhüt ettiği bir sözleşmedir⁵ . Bununla birlikte TBK m.387 gereği tarafların faiz kararlaştırması mümkün olduğu gibi ticari tüketim ödüncü bakımından taraflar kararlaştırmasa dahi faiz talep edilebilmektedir. Türk Borçlar Kanunu’nda ivazlı para ödüncüne yönelik herhangi bir sınırlamaya yer verilmemiş ve hatta kararlaştırılmasa dahi faiz talep edilebileceği düzenlenmişken; Türk Ceza Kanunu’na göre bu hâllerin birçok durumda tefecilik suçuna vücut verecek olması ilk bakışta çelişkili bir durum gibi gözükmektedir. Oysa ivaz karşılığı para ödüncüne yönelik TBK dışındaki çeşitli düzenlemeler incelendiğinde böyle bir çelişkinin bulunmadığı anlaşılacaktır. Gerçekten de 5411 sayılı Bankacılık Kanunu m.60 hükmünde “Kredi kuruluşları ile özel kanunlarına göre yetkili olanlar dışında hiçbir gerçek veya tüzel kişi, aslen veya fer’an meslek edinerek mevduat veya katılım fonu kabul edemez, ticaret unvanları ve kamuya yapacakları açıklamalar ile ilân ve reklamlarında bu izlenimi yaratacak ifade ve deyimleri kullanamaz” ifadelerine yer verilmiştir⁶ . Hükümde bahsi geçen kredi kuruluşları, mevduat ve katılım bankalarıdır (Bankacılık Kanunu m.3). Özel kanunlarına göre yetkili olanlar kapsamında ise, önceden 90 sayılı KHK m.2/II kapsamındaki kuruluşlar girmekteyken, 6361 sayılı Kanun’un 52. maddesiyle anılan KHK yürürlükten kaldırıldığı için, mevcut durumda finansal kiralama, faktöring ve finansman şirketleri de bu faaliyeti gerçekleştirebilmektedir⁷ . Aynı şekilde, “Nakdî, gayrinakdî her cins ve surette kredi verme işlemleri” (Bankacılık Kanunu m.4) de yine bankaların ve 6361 sayılı Kanun kapsamında düzenlenen şirketlerin yerine getirebileceği faaliyetlerdir⁸ . Bahis konusu tüm bu yasal düzenlemelerden hareketle, Türk hukuk düzeninde bu konuda yetkilendirilmiş kuruluşlar dışında gerçek veya tüzel kişilerce ivaz karşılığı ödünç para verilmesinin kabul edilmediği sonucuna varılmaktadır.

Bu çalışmanın konusunu, tefecilik suçunun mağduruna ilişkin tartışmalar ile öğreti ve uygulamada işbu düzenleme çerçevesinde değerlendirilen ve “Pos Tefeciliği” olarak isimlendirilen fiiller meydana getirmektedir. Bu çerçevede, öncelikle TCK m.241 düzenlemesi genel hatlarıyla ortaya konulmuştur. Ardından pos tefeciliği şeklinde cereyan eden fiiller tefecilik suçu çerçevesinde değerlendirilmiştir. Son olarak pos tefeciliği fiillerine uygulanması gündeme gelecek olan Banka ve Kredi Kartları Hakkındaki Kanun m.36’da yer alan suç tipi ile tefecilik suçu arasındaki içtima ilişkisi incelenmiştir.