İnsancıl Hukukun Orantılılık İlkesi Çerçevesinde Tali Hasar Doktrinine Genel Bir Bakış

Collateral Damage within the Framework of the Proportionality Principle of Humanitarian Law: A General Review

Didem DURMAZ

Bu çalışmada, öncelikle, insancıl hukuk kavramına ilişkin genel açıklamalar yapılmış ve orantılılık ilkesi incelenmiştir. Tespitimiz uyarınca, dengeler terazisinden ibaret olan orantılılık ilkesinin, beklenen askeri avantaj ile sivil zayiat arasındaki hassas ilişkiyi ifade ettiği sonucuna varılmıştır. Buna göre, avantaj ile zayiat arasındaki dengenin neden olunan zararlardan yana, nitelik ve nicelik olarak, bozulması hâlinde saldırının, kural olarak, orantılı olmadığı kabul edilecek ve saldırı nedeniyle cezai sorumluluk meselesi gündeme gelecektir. Bu bağlamda, orantılılık ilkesinin meşru bir hedefe yönelen saldırı nedeniyle ihlal edildiği belirli hâllerde tali hasarın oluştuğundan bahsedilmektedir. Bununla birlikte, tali hasarın oluşması için orantılılık ilkesinin ihlal edilmesi başlı başına yeterli değildir. Ayrıca, zarara neden olan eylemin meşru hedefe yönelik olarak gerçekleştirilmesi gerektir. Bu nedenle, orantılılık ilkesinin ihlal edilmesi sonucunda oluşan her zarar tali hasarı meydana getirmediğinden dolayı çalışmamızda tali hasara özgü unsurlar detaylı biçimde ele alınmıştır.

İnsancıl Hukuk, Silahlı Çatışma, Jus in Bello, Orantılılık İlkesi, Tali Hasar, Çifte Etki Doktrini.

In this article, the concept of humanitarian law and the principle of proportionality are examined. In light of our examination, it is concluded that the proportionality principle, which basically consists of balancing action, expresses the sensitive relationship between expected military advantage and civilian casualties. Accordingly, if the balance between the advantage and the casualties breaks down, in terms of quality and quantity, in favor of the damage caused, the attack will be considered as not proportional. In this context, it is mentioned that “collateral damage” occurs in certain cases where the principle of proportionality is violated due to an attack on a legitimate target. However, violating the principle of proportionality is not sufficient in itself for collateral damage to occur. In addition, action must be carried out with a legitimate aim. For this reason, since not every damage that occurs as a result of the violation of the principle of proportionality means collateral damage, the elements specific to collateral damage are discussed thoroughly in our study.

Humanitarian Law, Armed Conflicts, Jus in Bello, Proportionality Principle, Collateral Damage.

Giriş

İnsanlığın varoluşundan bu yana savaş kavramı asla eskimemiş ve toplumla beraber gelişen bir sosyal vakıa olmaya devam etmiştir. İnsanoğlunun toplum içinde yaşama bilincini geliştirmesi medeniyetlerin de gelişimini sağlamışken, aynı zamanda medeniyetlerin yıkılışına da neden olmuştur. Toplumlar tarih boyunca ekonomik ve politik sebepler başta olmak üzere pek çok nedenle çatışma içerisinde olmuştur.

19. yüzyıla kadar egemen olan “savaşta her şey mubahtır” anlayışı, zamanla yerini silahlı çatışmalarda orantısız vasıta ve yöntem kullanma yasağına bırakmıştır.¹ Bu anlayışa bağlı olarak günümüz insancıl hukuku, silahlı çatışmalarda kullanılan vasıta ve yöntemlerin belli prensiplere bağlı kalınarak seçilmesi gerektiğini devletlere telkin etmektedir. Başka bir anlatımla, insancıl hukuk silahlı çatışmalar bakımından kabul edilen prensiplerin sistematik hâlde² ve devletler bakımından bağlayıcı şeklini oluşturmaktadır. Bu bağlayıcılık, örf ve adet hukuku kurallarından veya ahde vefadan ileri gelebilir. Ancak her ne şekilde olursa olsun, insancıl hukuk kuralları gereği devletler silahlı çatışmalarda kullandıkları vasıta ve yöntemler bakımından sınırsız değillerdir.³ Devletlerin belli bir orantı dâhilinde ve en az zarara sebebiyet verecek şekilde planlama yaparak zorlayıcı eylemlerini gerçekleştirmeleri gerekmektedir. Ancak insancıl hukuk savaşın hiç olmadığı bir dünyayı amaç edinmez. Aksine, savaşın bir gerçek olduğu dünyamızda suiistimale en açık olan hukuk boşluklarından birini doldurarak insan haklarını korumayı amaç edinir.

Çalışmamız bakımından, öncelikle, insancıl hukukun temel ve konumuzla en ilgili görülen kısımlarına değinilecektir. Bu kapsamda, çalışmamızda insancıl hukukun kısa tarihçesi ile gelişimine ışık tutan temel uluslararası anlaşmalara ve belgelere yer verilmiştir. İlerleyen bölümde, silahlı çatışmalar bakımından kabul edilen orantılılık ilkesinin tanımı ile kapsamına değinilmiştir. Çalışmamızın son kısmında, askeri hedefe yönelik olarak gerçekleştirilen saldırılar sonucunda meydana gelen “tali hasar”⁴ (collateral damage) kavramının kapsamı ve tali hasarın meydana getirdiği doğrudan ve dolaylı etkiler tartışılmıştır.

I. İnsancıl Hukuk

Günümüzde kabul edilen insancıl hukuk anlayışına kadarki süreçte silahlı çatışmalar adeta sınırsız bir güç gösterisi şeklinde tezahür etmiştir. Ancak 19. yüzyılın sonlarına yaklaştıkça savaşlarda⁵ ölen sivillerin sayısı ve çevreye verilen zararın boyutu katlanarak artmış, bunun sonucunda savaşta galibiyet için vasıta ve zarar arasında bir denge kurulması anlayışı ortaya çıkmıştır.⁶

19. yüzyıla kadar savaş zamanları, sosyal düzenin ve hukukun en çok kırılma yaşadığı noktalardan biri olarak kabul edilmekteydi. Hatta literatürde bu anlayışa bağlı olarak kullanılan ve çoğunlukla Cicero’ya atfedilen “savaş zamanı hukuk susar” (in times of war, law is silent/inter arma silent leges) deyişi yer almaktadır.⁷ Bu anlayışa bağlı olarak bazı devletler, uluslararası hukuka aykırı davranmanın bir yaptırıma bağlanması hâlinde dahi bu yaptırımın icra edilemez olduğunu ileri sürerek savaş anında ölçüsüz şiddete başvurmayı tercih edebilmekteydi. Ancak askeri güçler her ne kadar düşmana karşı ölümcül, yıkıcı ve üstün bir güç kullanmakta serbest olsalar da, bu serbesti sınırsız değildir. Askeri müdahale ancak gerektiği oranda kullanılabilir.

Kantçı felsefi yaklaşıma göre, ileride savaş ve çatışmanın sebep olduğu yıkımın dağıtılarak ebedi bir barış ortamının sağlanabilmesi için asgari bir savaş standardının oluşturulması gerekir.⁸ Günümüzde mevcut olan uluslararası insancıl hukuk da bu asgari düzenin temini için yaratılmış bir hukuk düzenidir.

İnsancıl hukuk, jus ad belluma göre bir devletin hukuka aykırı olarak başlattığı savaş ile ilgilenmez.⁹ Aksine, jus ad belluma uygun olarak başlatılan bir savaşta askeri karar alıcıların uyması gereken kurallar ile ilgilenir. Haklı bir savaşta insancıl hukuk kuralları ihlal edilebilir; haksız bir savaşta insancıl hukuk kurallarına uygun davranılabilir. O hâlde, bir devletin jus ad bellumu ihlal ederek haksız bir savaş başlatması hâlinde askeri karar alıcılar insancıl hukuk kurallarına riayet ettikleri sürece bireysel olarak cezalandırılamayacaklardır.¹⁰

İnsancıl hukuk metinleri içerisinde Lieber Yasası, askeri gereklilik ilkesi ve bu ilke ile bağlantılı olarak orantılılık ilkesinin yazılı hâle getirildiği en erken örneklerden birini oluşturmaktadır.¹¹ Yasanın 15. maddesine¹² göre, askeri gerekliliklere uygun olmayan keyfi ve orantısız askeri fiiller hukuka aykırı kabul edilmiştir. Yasanın 16. maddesinde¹³ ise, askeri gerekliliklerden ileri gelse dahi zalimane eylemler hukuka aykırı kabul edilmiştir.

1863 Lieber Yasası’ndan sonra oluşturulan St. Petersburg Deklarasyonu’nda, devletlerin kaçınılmaz şekilde gereksiz acı ve ölümlere sebep olabilecekleri her türlü askeri müdahaleden kaçınmaları gerektiği kabul edilmiştir. Başka bir anlatımla, düşmanın devre dışı bırakılması için daha düşük seviyede güç kullanımının yeterli olması hâlinde, bu seviyeyi aşan her müdahale kaçınılabilir bir müdahale olarak kabul edilecektir.¹⁴

Deklarasyon, aslında savaş zamanında belli silahların kullanımını yasaklamak amacıyla yayımlanmıştır. Ancak aynı zamanda, savaşlarda elde edilmesi beklenen galibiyet ile kullanılan vasıta ve yöntemler arasında bir denge kurulması anlayışının yansıdığı ilk yazılı metin olarak kabul edilmektedir.¹⁵

“Taraf Devletler medeniyetin gelişmesi için savaşın neden olduğu felaketlerin mümkün olduğunca hafifletilmesi gerektiğini göz önünde bulundurarak;

Devletlerin savaş sırasında başarması gereken tek meşru amacın karşı tarafın askeri güçlerini zayıflatmak olduğunu,

Bu amaç uğruna mümkün olan en fazla sayıda askerin etkisiz hâle getirilmesinin yeterli olduğunu,

Sakat kalan askerlerin acılarını gereksiz yere ağırlaştıran veya ölümlerini kaçınılmaz kılan silahların kullanılmasıyla sınırın aşılacağını,

Bu tür silahların kullanılmasının insanlık yasalarına aykırı olacağı Taraf Devletler tarafından kabul edilmektedir.”¹⁶