İslam ve Osmanlı Ceza Hukukunda Kasâme Müessesesi

The Qasāma Procedure in Islamic and Ottoman Criminal Law

Musa KAYA

Çalışmamızda İslam ceza hukukunda ve Osmanlı uygulamasında “cezaların şahsiliği” ilkesinin bir istisnası olarak kabul edilen “kasâme” müessesesinin ayrıntılı bir biçimde incelenmesi amaçlanmıştır. Kasâme, modern hukuk sistemlerinde uygulaması olmayan, ancak tarihsel süreçte bazı toplumlarda kabul edilmiş bir müessesedir. Kasâme, sadece İslam ve Osmanlı hukukuna özgü bir müessese değildir; Hititlerde, Babillerde, Yahudi toplumunda, cahiliye dönemi Araplarında, hatta Ortaçağ İngilteresinde bile uygulama alanı bulmuştur. Aslında kasâme, faili meçhul cinayetlerin ortaya çıkarılmasında izlenen bir yöntem olarak karşımıza çıkar. Bu yöntem bir yandan bir ispat aracı olarak kullanılırken diğer yandan da mağdurun ailesinin zor durumda kalmasını önleme aracı kullanılmıştır. Ayrıca sosyal, adli ve idari birçok avantajı bünyesinde barındıran kasâme, masum insanların can güvenliğini korumak için meşrulaştırılmıştır. Bu çalışmada öncelikle, İslam ve Osmanlı hukuk tarihi açısından kasâmenin uygulanma amacı, faili meçhul cinayetlerin ortaya çıkarılma yöntemi ve kasâmenin tarihsel gelişimi ele alınmıştır. Bu genel açıklamaların ardından Osmanlı hukukunda kasâmenin hukuki dayanakları, kasâmenin şartları, kasâmenin yerine getirilmesi, kasâmenin sonucu ve nihayet kasâmenin düşmesi konularında doktrindeki görüşler değerlendirilmiş, uygulamadan örneklerle konu ayrıntılı bir şekilde izah edilmiştir.

Kasâme, Osmanlı Ceza Hukuku, Faili Meçhul Cinayet, Kasâme Yemini, Diyet.

In this study, it is aimed to examine the “qasāma” institution in detail, which is accepted as the exception to the principle of individual criminal responsibility, in Islamic and Ottoman criminal law practice. Qasāma is an institution that has no practice in modern legal systems, but has been accepted in some societies in the historical process. Qasāma is not only an institution specific to Islamic and Ottoman law; it was practiced by Hittites, Babylonians, Jewish society, in the pre-islamic age of ignorance, and even in Medieval England. In fact, qasāma appears as a method of procedure in detecting murder by unknown assailants. This method was applied on the one hand as a means of proof, and on the other hand, as a means of preventing the victim’s family from being stuck in a difficult situation. On the other hand qasāma, which contain many social, judicial and administrative advantage legitimated to protect innocent peoples life safeness. In this study, first of all, the purpose of applying qasāma in terms of Islamic and Ottoman legal history, the method of uncovering murder by unknown assailants and historical development process of qasāma are discussed. The views in the doctrine on the legal basis of qasāma in Islamic and Ottoman law, conditions, practice and result of qasāma were evaluated, and the subject was explained in detail with examples from practice.

Qasāma, Ottoman Criminal Law, Murder by Unknown Assailants, Qasāma Oath, Blood Money.

Giriş

Cezaların şahsiliği ilkesi, modern hukuk sistemlerinde olduğu gibi İslam hukukunda da kabul edilen temel ilkelerden biridir. Ancak toplumsal yaşamın getirdiği çeşitli ihtiyaçlar sebebiyle İslam hukukunda bu ilkeye aykırı olan bazı uygulamalar söz konusu olmuştur. “Kasâme” ve “âkile” uygulamaları, İslam hukukunda “cezaların şahsiliği” ilkesinin istisnalarını oluşturduğu kabul edilen en önemli uygulamalardandır.¹ Ceza hukuku alanında belli bir döneme kadar şeriat hükümlerinin geçerli olduğu Osmanlı hukuk sisteminde de kasâme uygulaması kendine yer bulmuştur.

Kasâme müessesesi, faili meçhul cinayetlerin ortaya çıkarılmasında geliştirilmiş bir usuldür. Bu usul hâkimin, kim tarafından öldürüldüğü bilinmeyen maktulün katilini bulmak ya da diyetine hükmetmek amacıyla başvurduğu bir yargılama aracıdır. Bir başka deyişle kasâme, failin kimliğinin bilinmediği durumlarda ya da failin kim olduğu hususundaki delillerin yetersiz olması durumunda cinayetten kimin sorumlu olduğunu belirlemek için uygulanan bir yöntemdir.² Böyle bir uygulama yapmakla ulaşılmak istenen bir başka amaç, fail bulunmamış olsa bile söz konusu olan sorumluluğun yöre ahalisiyle paylaştırılmasıdır. Aslında bu amaç, mağdurun zararının telafi edilmesini sağlamaktadır.³ Zira biri tarafından öldürüldüğü tespit edilen mağdurun yakınlarının diyet alacağı gündeme gelir.

Belirtmek gerekir ki günümüz ceza hukuku uygulamalarında böyle bir yöntem pek tabi kabul görmemektedir. Nitekim teknolojik gelişmeler ve alanında uzmanların bulunduğu adli tıp sistemleri, modern analiz yöntemleri, kitle iletişim ve görüntülü kayıt sistemleri, cinayetin söz konusu olduğu bir olayda büyük oranda sonuca ulaşabilmektedir. Her ne kadar İslam ve Osmanlı ceza yargısında kasâme uygulaması, sadece failin bulunmasına katkı sağlayan bir araç değil aynı zamanda sosyal bir işlevi haizdir.

I. Kasâme Kavramı ve Kasâmenin Hukuki Mahiyeti

Kasâme kavramı, Arapça “iksâm” kökünden gelmekte olup sözlükte, “yemin eylemek” manasına gelir⁴ . İslam hukukunda ise kasame, “fâili meçhul cinayetlerde cezaî ve malî sorumluluğu tesbit amacıyla cinayetin işlendiği bölge insanlarının veya maktulün yakınlarının yemin etmesi usulü”⁵ olarak tanımlanmaktadır. Bu tanıma göre kasâmeden bahsedebilmek için, faili belirlenemeyen bir cinayetin söz konusu olması ve bu cinayet sebebiyle kendilerine suç isnadı yapılan kişilerin bu isnadı defetmek maksatlı yemin etmesi gerekir.⁶ Kasâme uygulamasıyla cezai ve hukuki sorumluluğun ortaya çıkarılması amaçlandığı için, uygulamanın hem ceza hukuku boyutu hem de özel hukuk boyutunun olduğu ifade edilebilir.

İslam hukukunda günümüz hukuk sistemleri gibi ispat aracı olarak kullanılan deliller oldukça sınırlı olmuştur. Bu yüzden mağdurun haklarına zarar gelmesini ve öldürmeye yönelik suçların kolayca işlenmesini önlemek maksadıyla yardımcı delillere ihtiyaç duyulmuştur.⁷ Toplumdaki inanışla ilgili olması sebebiyle yemin ve yeminden kaçınma, yardımcı delil niteliğine sahip iki önemli ispat gücü kabul edilmiştir. İşte kasâme, bu yardımcı delillerden özel bir yemin türü olarak kabul edilmiştir. Nitekim kasâme, öldürme suçlarında bir ispat usulüdür ve kendi konusuyla ilgili bazı genel delilleri tahsis etmiştir.⁸

Kasâme uygulamasının yapıldığı olaylarda bir cinayet söz konusu olduğu için sadece ceza hukuku bakımından değil, özel hukuk bakımından bir haksız fiilin varlığına ilişkin tartışmanın da yapılması gerekir. Nitekim özel hukuk bakımından dar anlamda haksız fiil sorumluluğu, diğer bir ifadeyle kusur sorumluluğu, bir kimsenin hukuka aykırı ve kusurlu bir davranışla taraflar arasında önceden mevcut bir hukuki ilişkiyle bağlantılı olmaksızın bir diğer kişiye vermiş olduğu zararları tazmin etme mecburiyetini ifade eder.⁹ İslam hukukunda insan bedenine (öldürme ve yaralama gibi) verilen zararlar karşısında bir diyetin hükmedilmesi de haksız fiil tazminatı olarak anlaşılabilir. Haksız fiil sorumluluğunda, zarar verici davranış bir kişiye bağlanabilmesi dolayısıyla kusur sorumluluğunda sübjektif sorumluluk söz konusudur. Ancak, faili meçhul bir cinayette herhangi bir kişiye kusur isnat edilemeyeceği için, mesele kusursuz sorumluluk bakımından incelenmelidir. Kusursuz sorumluluk, meydana gelen zararların tazmininde kusurun esas alınmamasını ifade eder. Kusursuz olan kişinin, kendi veya bazı durumlarda başkalarının davranışından meydana gelen zarardan dolayı sorumlu tutulabilmesi kusursuz sorumluluk olarak kabul edilir.¹⁰ Bir kimsenin hâkimiyeti altında bulunan eşya veya canlıların meydana getirdikleri zararlardan sorumluluk, İslâm hukukunda da uygulama alanı bulmuştur. Özellikle kasâme uygulamasında hâkimiyet altında meydana gelen zararların giderilmesi amaçlanmıştır. Aslında bu, İslam hukukunun yardımlaşmaya verdiği önemle zararın nerede ve kimin hâkimiyeti altında gerçekleşmişse onlar tarafından nasıl giderileceğini gösteren önemli bir faktördür. Kasâmede kusuru olmayan insanların tazmin sorumluluğu söz konusu olduğu için, özel hukuk bakımından kusursuz sorumluluk uygulamasına benzer bir uygulama olarak kabul edilebilir.¹¹

Kasâme hakkındaki bu genel açıklamalardan sonra kasâmenin hukuki mahiyeti hakkında İslam hukukundaki görüşlere ve Osmanlı uygulamasının temeline değinmek gerekir. İfade edilmelidir ki kasâmenin mahiyeti ve işlevi konusunda Hanefilerle diğer mezhepler arasında esaslı bir görüş ayrılığı mevcut olduğundan fıkıh literatüründe kasâmenin iki farklı tanımına rastlanır: Hanefi doktrini ve Maliki doktrini.¹²

Hanefilere göre kasâme, bir bölgede bir kimse öldürülmüş olarak bulunduğunda bölge halkından elli erkeğin o kimseyi öldürmediğine ve öldüreni de bilmediğine dair Allah adına yemin etmesidir.¹³ Zeydiyye ve İbazıyye mezheplerinin görüşleri de bu çizgidedir.¹⁴

Hanefi doktrinine göre kasâme, suçu ispata yarayan bir delil değil, sadece kısası gerektirici bir suç ithamını savma delilidir.¹⁵ Diğer bir ifadeyle, maktulün bulunduğu bölge halkına kendilerine karşı yöneltilmiş olan ve kısası gerektirecek bir suç isnadını bertaraf etmek, böyle bir töhmetten ve ithamdan kurtulmak için tanınmış bir yemin hakkıdır.¹⁶ Bu doktrinde kasâmeye “nefy kasâmesi” adı verilir ve bu haliyle kasâme “beyyinenin davacıya, yeminin de davalıya ait olması”¹⁷ genel kuralına aykırı düşmez.¹⁸ Bundan dolayı, cinayet mahalli ahalisinden birisi dahi katl suçunu itiraf etmez ve tümü suçlamayı reddederse haklarında kasâme uygulanır. Çünkü onların tamamı davalıdır ve yapılan ithamı kendilerinden kaldırıcı kasâme yeminleri davalıya teklif edilir.¹⁹

Malikilere göre kasâme, cinayete kurban giden bir kişinin yakınlarının, şüpheliye karşı suçlayıcı bulgulara²⁰ dayanarak uygulayabileceği bir prosedürdür.²¹ Bu koşullar altında mağdurun erkek yakınları kuşkuyu doğrulamak için elli yemin eder. Yeminde, cinayetin kasten mi yoksa hataen mi işlenmiş olduğu belirtmelidirler. Cinayetin kasıtlı olduğunu iddia ederlerse, kısas ya da diyet talep edebilirler. Bunun dışında, sanığın âkilesinden diyet isteme hakkı kazanırlar.²²

Kasâme, Maliki ve Şafiiler’e göre “maktulün yakınlarının edeceği elli yemin”²³ olarak tanımlanmışken, Hanbeli fakihlere göre “cinayet davasında yapılan mükerrer yeminler”²⁴ olarak ifade edilmiştir. Zahiri ve Caferi mezhepleri de bu grupta yer alır. Çoğunluğu teşkil eden bu fakihlerin tanımladığı şekliyle kasâme, “ispat kasâmesi” olarak ifade edilir ve maktulün velilerinin cinayeti belli bir şahsın işlediğine dair ettikleri elli yemin şeklinde tanımlanır.²⁵ Buna göre bir adam öldürme suçunda ispata yarayan başka deliller bulunmadığında veya bulunsa dahi suçu işleyene karşı ispata yeterli olmadığında, suçun sanık aleyhine ispatını sağlamak amacıyla kasâme meşru kılınmıştır. Söz gelimi, adam öldürme olayını sadece bir şahit görmüşse veya hiçbir şahit yok fakat suçun sanık tarafından işlendiğine dair karineler bulunuyorsa maktulün velileri, kasâme yoluyla sanık aleyhine adam öldürme suçunu ispat edebilirler.²⁶ Bu mezheplere göre itham edilen tarafın sadece bir kişi ya da toplum olmasında herhangi bir fark yoktur. Maktulün yakınları “falan kişi ya da kişiler öldürdü” şeklinde yemin ederler ve itham edilen tarafa diyet cezası verilir.²⁷

Kasâmenin mahiyeti ve işlevi konusunda iki ekol arasındaki temel görüş ayrılığı kasâmenin uygulanış şartları, usulü ve hükümleri de dâhil birçok konuda bir dizi farklı görüşün de kaynağını oluşturur.²⁸ Hanefi mezhebinin özellikle XVI. yüzyıldan sonra Osmanlı Devleti’nin resmi mezhebi olarak kabul edilmesi dolayısıyla açıklamalarımızı birinci görüş doğrultusunda yapacağımızı belirtmek isteriz. Nitekim aşağıda ifade edileceği üzere Osmanlı ceza hukukunda kasâme müessesesi Hanefi mezhebinin yaptığı tanım ve Hanefî hukukçuların kasâme yorumları esas kabul edilerek şekillendirilmiştir.

II. Kasâme Uygulamasının Amacı ve Cezanın Şahsiliği İlkesi Bakımından Kasâmenin Değerlendirilmesi

Kasâmenin uygulanmasındaki amaç ve bunun uygulanmasıyla korunmak istenen menfaat genel olarak insanların can güvenliğinin sağlanmasıdır.²⁹ Nitekim ortada bir cinayet vakası olduğunda, kasâme vesilesiyle birçok masum insan haksız yere öldürülmekten kurtulur.³⁰ Ayrıca kasâme sebebiyle mücerret şüphe veya bir kuruntu dolayısıyla töhmet altındaki insanların kanlarının da heder olmasının önüne geçilir. Katl sebebiyle toplumda büyük huzursuzluklar ve korku ortaya çıkabileceği gibi, maktulün yakınları da maddi-manevi birçok zarara uğramış olabilir.³¹ Onların bu zararlarını biraz olsun telafi etmek için kasâme yapılması ve diyet verilmesi hem onları manen teskin edecek hem de madden bazı zararlarını tazmin edecektir.³²

Kasâme uygulamasıyla ya faili meçhul cinayet aydınlanır ve katil ortaya çıkarılmış olur ya da töhmet altındaki insanlar bu suçlamadan kurtulmuş olur. Böylece, ölen kişinin yakınlarının zararı bir ölçüde giderilmiş, acıları hafifletilmiş olur. Bu da adaletin tecellisini ve kamu vicdanının rahatlatılmasını sağlar.³³ Bu durum hem kendilerini ruhen rahatlatacak hem de maktulün velilerinin onlar hakkındaki kuruntularını def edecektir. Bu sayede mağdur yakınlarının öç alma duygusuna kapılması da önlenmiş olacaktır.

Kasâmenin bir diğer amacı toplumda otokontrol mekanizması oluşturmaktır. Mahalle, köy ve benzeri yerlerde oturanlar, o bölgedeki güvenliğe katkı sağlayacaklar ve mahallerinde sosyal yardımlaşmayı ayakta tutacaklardır. Böylece her bölgenin ahalisi kendi çevresi bakımından, otokontrol yoluyla suçun işlenmesini önleme görevi üstlenecektir.³⁴ Kasâme uygulaması sayesinde sosyal bir kontrol mekanizması oluşturulmak istenmiştir. Nitekim bu yolla, bölge halkının duyarlılık seviyesi artırılmış olacak, bireylerin ortak sorumluluk bilinci güçlendirilecektir.³⁵ Böylece toplum fertlerinin sürekli biçimde birbirlerini kontrol altında tutmaları ve toplumdaki suç yüzdesinin azaltılması amaçlanmıştır.³⁶ Böylece sistem içerisinde sorumluluk kişisel olmayıp, toplumun ortak paydası olarak kabul edilmiştir. Aslında kasâmenin uygulandığı toplamlarda aile ve kabileler arasında sıkı bir bağın olması, maddi ve manevi ortak değerlerin ön planda tutulması, toplumsal bir kontrol mekanizması oluşturmayı sağlamıştır.

Belirtmek gerekir ki günümüz ceza hukuku sistemlerinde yer alan suçu bildirmeme suçu da benzer esaslara dayanır. Nitekim suçluların cezalandırılmasını devletten istemek, kişi açısından bir hak olduğu gibi; herhangi bir suç olgusunun gerçekleştiğini öğrenen kişinin durumu suçu takibe yetkili makamlara bildirmesi, aynı zamanda bir yükümlülüktür. Tıpkı kasâme uygulamasında olduğu gibi burada da bireylerin çevresinde olan olaylara karşı duyarsız kalmaması amaçlanmaktadır. Suçu bildirmeme suçunda işlendiğini bildiği bir suçu yetkili makamlara bildirme yükümlülüğünün olduğu, diğer tarafta ise mahallinde bulunan bir cesedin failinin ortaya çıkarılmasına katkı sağlama yükümlülüğünün bulunduğu görülmektedir. Yine failin ortaya çıkmasına katkı sağlanamaması halinde kişinin çevresinde olan böyle bir olaya duyarsız bırakılmayarak mağdura destek olmasının yolu açıldığı söylenebilir.