Fizik Kimliğin Tespiti

The Determination of Physical Identity

Behiye EKER KAZANCI

Fizik kimliğin tespiti, CMK m. 81’de düzenlenmiştir. Ceza muhakemesinin yürütülmesi sırasında sanık veya şüphelinin kimliğinin tespiti için gerekli olması halinde uygulanabilecek olan bir tedbirdir. Çalışmada Alman CMK’da bulunan düzenleme ile karşılaştırma yapılmaktadır. Fizik kimliğin tespitinin daha çok mevcut ceza muhakemesi içinde değil, gerçekleşecek ceza muhakemelerinde kullanılacak verileri elde etmeye yönelik olduğu söylenebilir. CMK m. 81’deki fizik kimliğin tespiti ile PVSK’da düzenlenen parmak izi ve fotoğraf almanın ayrıldıkları en önemli nokta, fizik kimliğin tespitinin bir koruma tedbiri olması ve bu koruma tedbirine ise ancak bir ceza muhakemesi çerçevesinde başvurulabilecek olmasıdır. Bu tedbirle, kolaylıkla değişmeyen, zamana yenilmeyen ve kesine yakın doğru veriler elde edilebilmektedir. Fizik kimliğin tespiti hukuki nitelik olarak bir koruma tedbiridir. Koruma tedbirlerinin taşıdığı ortak özellikleri bünyesinde barındırmaktadır. Tedbire başvurulabilmesi için, bu tedbirin gerekli olması gerekmektedir.

Fizik Kimliğin Tespiti, Koruma Tedbiri, Kimlik, Parmak İzi.

The determination of physical identity is regulated in article 81 of the Criminal Procedure Code. It is a protection measure that can be applied if necessary to determine the identity of the accused or suspect. In the article, a comparison is made with the regulation in the German Criminal Procedure Code. It can be said that this measure is aimed at obtaining data to be used in future criminal proceedings, not within the current criminal procedure. There is a similar provision in the police law. The most important point where the regulation in the Criminal Procedure Law and the regulation in the Police Law differ is that this procedure is a protection measure. This measure of protection can only be used during a criminal procedure. With this precaution, accurate data that does not change easily, is timeless and close to certainty can be obtained. Determination of physical identity is a protection measure as a legal qualification. It contains the common features of the protection measures. In order for the measure to be applied, this measure must be necessary.

Physical Identification, Protection Measure, Identity, Fingerprint, Photograph.

GİRİŞ

Fizik kimliğin tespiti, CMK m. 81’de bir ceza muhakemesinin yürütülmesi sırasında sanık veya şüphelinin kimliğinin tespiti için gerekli olması halinde uygulanabilecek olan bir tedbir olarak düzenlenmiştir. Bu düzenleme ile eskiden kolluk tarafından PVSK kapsamında önleyici amaçla uygulanmakta olan kimliğin tespiti işlemlerinin bir ceza muhakemesinin yürütülmesi sırasında ne şekilde gerçekleştirileceği hüküm altına alınmış bulunmaktadır. Çalışmamızda CMK m. 81’de düzenlenmiş bulunan bu tedbirin niteliği ve uygulanma koşulları ortaya koyulduktan sonra, mevzuatta yer alan benzer diğer tedbirlerle farkı açıklanacaktır.

Alman Ceza Muhakemesi Kanunu § 81b’de 2 fıkra halinde fizik kimliğin tespiti düzenlenmiştir. CMK m. 81 ile benzer hükümler içermesi nedeniyle bu düzenleme ve Alman uygulaması da açıklanacaktır. Bu çerçevede § 81b/1’de yer verilen fizik kimliğin tespiti, devam etmekte olan ceza yargılamasında kullanılmak üzere delil elde etmeyi ve kimlik bilgisinin tespitini amaçlayan¹ ; dolayısıyla da maddi gerçeğin ortaya çıkarılması amacıyla uygulanmasına izin verilen tedbirlerden biri olarak düzenlenmiştir² . Bu tedbirin uygulanması suretiyle elde edilen deliller ancak, yürütülmekte olan ceza yargılamasında kullanılabilmektedir³ . Bununla birlikte Alman CMK § 81b/2’de bazı koşulların varlığı halinde kolluk tarafından kimlik tespiti yapılarak veri depolamak amacıyla önleyici bir tedbir olarak uygulanacak olan fizik kimliğin tespitine de yer verilmiştir. Bu fıkradaki düzenlemenin amacı somut bir ceza yargılamasına bağlı olmaksızın, kolluk tarafından önleyici bir tedbir olarak uygulanıp, ileride yapılacak yargılamalarda kovuşturma organlarını bu konuda desteklemektir⁴ . Bu tedbir uygulanmak suretiyle elde edilen bilgiler savcılıkta değil, kolluğun arşivlerinde muhafaza edilmektedir⁵ .

I. TANIM, KONU, AMAÇ, HUKUKİ NİTELİK VE PVSK KAPSAMINDAKİ BENZER TEDBİRLER

Fizik kimliğin tespiti, yapılacak olan yargılama sırasında şüphelinin kimliğinin belirlenebilmesi amacıyla yapılabilecek önlemleri ifade etmektedir. Doktrinde bu tedbirin her ne kadar ceza muhakemesi tedbiri olarak görünüyor olsa da polis hukukundan kaynaklandığı, ileride gerçekleşecek ceza muhakemelerine yönelik olarak kullanılacak verileri toplama amacı güttüğü belirtilmektedir⁶ . Gerçekten de fizik kimliğin tespitinin, PVSK’da yer alan parmak izi, fotoğraf alma gibi bazı tedbirlerle benzer nitelik taşıdığı görülmektedir⁷ . Kanun koyucu CMK m. 81’de ceza muhakemesinin yürütülmesi sırasında bu tarz bilgilere ihtiyaç duyulması halinde, parmak izi ve fotoğrafların kayda alınması ile ilgili düzenleme yapmak suretiyle uygulamada yaşanan tereddütlere son vermek istemiştir. Ancak düzenlemenin sadece parmak izi ve fotoğraf alma konusunda yapılmış olduğuna da dikkat çekilmelidir⁸ .

CMK m. 81’deki fizik kimliğin tespiti ile PVSK’da düzenlenen parmak izi ve fotoğraf almanın ayrıldıkları en önemli nokta, fizik kimliğin tespitinin bir koruma tedbiri olması ve bu koruma tedbirine ise ancak bir ceza muhakemesi çerçevesinde başvurulabilecek olmasıdır⁹ . Derhal belirtelim ki, CMK m. 81’de yer alan hüküm yalnızca halihazırda başlatılmış olan ceza kovuşturmalarıyla bağlantılı fizik kimliğin tespiti tedbirleri için geçerlidir¹⁰ . Maddede geçen şüpheli veya sanık kavramları tedbirin yargılamanın tüm aşamalarında uygulanacağını belirtmektedir¹¹ . Bu itibarla tedbirin yargılamanın nihai bir kararla sonuçlanmasına kadar uygulanabileceğini söyleyebiliriz¹² . Ancak infaz aşamasında bu tedbire başvurulabilmesi mümkün değildir.

Kolluğun müdahale etmekte olduğu olay yerinden parmak izi alması bu kapsamda değerlendirilmemelidir. Bu bir araştırma işlemidir ve CMK m. 161 çerçevesinde gerçekleştirilir; m. 81’deki koşullar aranmaz. Kolluk olay yerindeki delilleri ve bu kapsamda parmak izlerini muhafaza altına alır ve durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirir¹³ .

Tedbirin tanımını yapabilmek için öncelikle kimlik kavramının anlamı ortaya konmalıdır. Kimlik sözlükte “toplumsal bir varlık olarak insanın nasıl bir kimse olduğunu gösteren belirti, nitelik ve özelliklerin bütünü; herhangi bir nesneyi belirlemeye yarayan özelliklerin bütünü” olarak tanımlanmaktadır¹⁴ . Doktrinde ise daha genel bir tabirle kimlik, bireyi kendisi yapan ve onu başka bireylerden ayırmaya yarayan özelliklerinin bütünü olarak tanımlanmaktadır¹⁵ . Kimlik kavramı bu şekilde tanımlanınca fizik kimliğin tespiti tedbirinin konusunu, şüpheli veya sanığı, diğer bireylerden ayırmaya yarayacak fotoğrafı, beden ölçüleri, parmak ve ayak izi, bedeninde yer almış olup da teşhisini kolaylaştıracak diğer özellikleri ile ses ve görüntüleri, şeklinde ifade edebiliriz¹⁶ .

Fizik kimliğin tespiti tedbirinin amacı, doğru şüpheli hakkında dava açılmak ya da suç işlemeyen kişinin sanık olarak kabul edilmesini engellemek suretiyle maddi gerçeğin tespitini sağlamaktır¹⁷ . Tedbirin uygulanması suretiyle devam etmekte olan ceza yargılamasında delil olarak kullanılmak üzere sanığın kimliğinin tespit edilerek delil elde edilmesi amaçlanmaktadır¹⁸ . Bu tedbir, aynı zamanda masumiyet karinesine de hizmet etmektedir. Zira tedbirin uygulanması suretiyle gerçek suçlu tespit edilebilecek ve yanlış kişi üzerindeki şüphe ortadan kalkacaktır¹⁹ .

Gerçekten fizik kimliğin tespitiyle, kolaylıkla değişmeyen, zamana yenilmeyen ve kesine yakın doğru veriler elde edilebilmektedir. Bilimsel çalışmalar göstermiştir ki, kişinin dış görünüşü zaman içinde değişebilse bile, kimliğini tespite yarayan sesi, yürüyüşü, retina ve iris görüntüleri, el ve parmak izi, kulak yapısı gibi özellikleri yaşadığı sürece aynı kalmakta ve kimlik tespitinde kullanılabilmektedir²⁰ . Bu nedenle de doğru şüpheli tespit edilmek suretiyle maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasında bu tedbirin büyük bir önemi bulunmaktadır.

AİHM fizik kimliğin tespiti suretiyle elde edilerek kaydedilen verilerin kişisel veri olduğunu kabul etmektedir. Bunların alınması, kullanılması ve arşivlenmelerinin ancak haklı gerekçe ile mümkün olduğu üzerinde durmaktadır. Parmak izlerinin bu hususlara dikkat edilmeden alınması ve depolanmasının, özel yaşama saygı gösterilmesi hakkına bir saldırı oluşturduğunu ve bu durumda Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlalinin gündeme geleceğini belirtmektedir²¹ . Mahkeme, resmi makamların kayıtlarıyla kimliği belirlenmiş ya da belirlenebilecek bir bireyin parmak izlerinin alınarak muhafaza edilmesinin, özel yaşama ilişkin ciddi kaygılara yol açabileceği kanaatindedir²² .

Fizik kimliğin tespiti hukuki nitelik olarak bir koruma tedbiridir. Koruma tedbirlerinin taşıdığı ortak özellikleri bünyesinde barındırmaktadır.

Koruma tedbirleri, insan hakları ile temel hak ve hürriyetleri henüz hüküm verilmeden kısıtladıkları için, temel hak ve özgürlüklerin kısıtlanması için aranan koşullara uyulmasını gerektirmektedir²³ . Bu çerçevede tedbirin uygulanma koşullarının mutlaka kanunla düzenlenmesi gerekmektedir. CMK m. 81’de fizik kimliğin tespitinin hangi koşullarda ve ne suretle uygulanacağı düzenlemek suretiyle bu koşul yerine getirmiş bulunmaktadır.

Ayrıca ceza muhakemesinde koruma tedbirlerine başvurulabilmesi için ortada mutlaka bir şüphenin bulunması gerekmektedir²⁴ . Aşağıda ifade edildiği üzere kanunda derecesi belirtilmemiş olsa da fizik kimliğin tespiti tedbirine başvurulabilmesi için de şüphe bulunması gerekmektedir. Bu şüphenin makul şüphe olacağı konusunda bir tereddüt bulunmamalıdır.

Koruma tedbirleri şüpheli veya sanık hakkında henüz hüküm verilmeden önce uygulama alanı bulurlar ve temel hak ve özgürlüklere müdahale içerirler²⁵ . Fizik kimliğin tespiti de hüküm verilmeden önce uygulanmaktadır. Aynı zamanda kişinin vücut dokunulmazlığı ve kişilik haklarını kısıtlamaktadır.

Koruma tedbirleri amaç değil araçtır²⁶ . İsminden de bellidir ki, bunlar sadece tedbirdir ve bu nedenle de geçicidirler. Amaca ulaşılınca derhal sona ererler veya erdirilirler²⁷ . Kanun koyucu CMK m. 81/2’de kovuşturmaya yer olmadığı kararına itiraz süresinin dolması, itirazın reddi, beraat veya ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilip kesinleşmesi hâllerinde söz konusu kayıtların Cumhuriyet savcısının huzurunda derhâl yok edileceğini düzenlemek suretiyle bu hususu açıkça belirtmiştir.

Koruma tedbirlerine başvurulabilmesi ancak, kanunda öngörülen amaçlar çerçevesinde mümkündür. Kanunda gösterilen bu amaçların dışında bir amaçla koruma tedbirlerine başvurulamaz²⁸ . Bu çerçevede fizik kimliğin tespiti tedbirinin amacı, şüphelinin kimliğini tespit etmek suretiyle muhakemenin yapılabilmesini sağlamak ve maddi gerçeğin ortaya çıkmasına faydası olacak delil temin ve muhafaza etmektir.

Koruma tedbirlerine başvurulabilmesi için bir zorunluluk; gecikmede tehlike bulunmalıdır. Bu çarelere başvurulmadığında veya geç başvurulduğunda muhakeme yapılamaz; hüküm infaz edilemez ve/veya muhakeme masrafları karşılanamaz duruma girecekse gecikmede tehlike vardır denilebilir²⁹ . CMK m. 81’de bu durum, tedbire “kimliğinin teşhisi için gerekli olması halinde” başvurulacağının belirtilmesi suretiyle ifade edilmiştir.

Koruma tedbirleri temel hak ve özgürlüklere müdahale teşkil ettiği için mutlaka bir karara dayanması gerekmektedir³⁰ . Bu çerçevede fizik kimliğin tespiti tedbiri de CMK m. 81 uyarınca ancak Cumhuriyet savcısının emriyle uygulanabilecektir.

Koruma tedbirleri oranlılık (ölçülülük) ilkesine uygun olmak zorundadır. Oranlı olmak, bir koruma tedbirine karar vermek suretiyle elde edilecek yarar ile ortaya çıkacak zarar arasında makul, akla uygun bir ölçü olması demektir³¹ . Aşağıda açıklandığı üzere fizik kimliğin tespiti tedbirinin uygulanmasında da oranlılık ilkesine uymak gerekmektedir.