Türk Borçlar Kanunu’na Göre Kefilin Kefalet Sözleşmesini Temsilci Aracılığı ile Yapması

Executing a Contract of Suretyship by a Surety through an Agent According to Turkish Code of Obligations

Alpaslan AKARTEPE

Kefalet sözleşmesi, kefil ile asıl alacaklı arasında yapılan bir kişisel teminat sözleşmesidir. Kefil, kefalet sözleşmesinin tarafı olarak adı geçen sözleşmeyi bizzat yapmak yerine, temsilci vasıtasıyla da yapabilir. Vesayet altındaki kişinin yasal temsilcisi, vasidir. Türk Medeni Kanunu’nun m.449 hükmü, vasinin yapamayacağı hukuki işlemler arasında kefalet sözleşmesi de sayılmıştır. Dolayısıyla vasi, vesayet altındaki kişinin kefil olarak yer alacağı bir kefalet sözleşmesini onun adına yapamayacaktır. Velayet hakkından doğan yasal temsil yetkisinde de benzer bir durum söz konusudur. İradi temsil halinde, kefil temsilci aracılığı ile kefalet sözleşmesi yapmak isterse, temsilcisini kefalet sözleşmesi yapma hususunda özel olarak yetkilendirmiş olması gerekir. Kefilin, temsilciye kefalet sözleşmesi yapmak için vereceği yetki, Türk Borçlar Kanunu’nun m.583/f.I hükmünde belirtilen şekil şartlarına da uygun olmalıdır (TBK m.583/f.II). Ayrıca, evli olan kefilin kefalet sözleşmesini temsilci aracılığı ile yapmak istemesi halinde, eşinin rızasının alınması da gerekir. Geçerli bir özel yetkiye sahip olan temsilci, kefalet sözleşmesini Kanunda öngörülen şekil kurallarına uygun olarak yapmalıdır.

Kefalet Sözleşmesi, Kefil, Temsilci, Özel Yetki, Eşin Rızası.

A contract of surety is a personal guarantee agreement between the surety and the principal creditor. The surety, as a party to the contract of suretyship, may execute the said contract through an agent instead of executing it in person. The legal representative of the person under guardianship is the guardian. Article 449 of the Turkish Civil Code lists suretyship agreements among the legal transactions that the guardian cannot execute. Therefore, the guardian will not be able to execute a contract of suretyship on behalf of the person under guardianship as a surety. There is also a similar situation in the legal representation power arising from the right of guardianship. In case of voluntary representation, if the surety wishes to execute a surety contract through the agent, she/he should authorize her/his agent specifically to execute the contract of surety. The power vested by the surety on the agent to execute a contract of surety should also comply with the form requirements specified in article 583 of the Turkish Code of Obligations. In addition, if the married surety wishes to execute the contract of surety through an agent, the consent of her/his spouse should also be taken. An agent who has a valid special power should conclude the contract of surety in accordance with the form rules stipulated in the Code.

Contract of Surety, Surety, Agent, Special Power, Consent of the Spouse.

I. Giriş

Türk Borçlar Kanunu, kefalet sözleşmesine yönelik olarak önemli ve yeni düzenlemeler yapmıştır. Bu kapsamda, kefalet sözleşmesinin tanımından başlayarak, kurulması, hüküm ve sonuçları ile sona ermesine ilişkin birçok yeni düzenleme Kanunda yerini almıştır. Kefalet sözleşmesine dair getirilen yenilik ve değişikliklerden bir tanesi de kefalet sözleşmesinin şekline ve sözleşmenin yapılmasına yönelik düzenlemelerdir (TBK m.583 ve m.584). Çalışmamızda, kefalet sözleşmesinin şekline ve yapılmasına dair Türk Borçlar Kanunu’nda getirilen düzenlemeler ana hatları ile ele alındıktan sonra, bununla bağlantılı olarak kefilin, kefalet sözleşmesini temsilci aracılığı ile yapması ve hukuki sonuçları üzerinde durulacaktır.

II. Kefalet Sözleşmesinin Tanımı ve Özellikleri

Kefalet sözleşmesi, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 581-603. hükümleri arasında düzenlenmiştir. Kefalet sözleşmesine dair ilk düzenleme olan TBK m.581 hükmüne göre, “Kefalet sözleşmesi, kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşmedir”. Kanun koyucunun yapmış olduğu bu tanım, İsviçre Borçlar Kanunu’nun 492. maddesi ile uyumlu olup, böylece 818 sayılı Borçlar Kanunu döneminde (BK m.483) yapılan tanıma¹ doktrinde yöneltilen eleştirilerin de dikkate alındığı görülmektedir.²

Türk Borçlar Kanunu’nun 581. maddesinde, kefalet sözleşmesini tam olarak ifade eden bir tanım yapıldığı söylenebilecektir. Söz konusu hükümde, kefilin, asıl borçlunun alacaklıya karşı yerine getirmekle yükümlü olduğu borcu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı, alacaklı ile aralarında yapmış oldukları bir sözleşmeyle üstlenmesi açık bir şekilde ifade edilmiştir. TBK m.581 metninde, BK m.483’ün aksine, artık asıl borçlunun borcunun sözleşmeden doğması gerektiği ya da kefilin asıl borçlunun borcunu ödemeyi taahhüt etmesi gibi yanlış anlaşılmalara neden olabilecek ifadeler terk edilerek, kefalet sözleşmesinin niteliğine ve amacına uygun bir düzenleme yapılmıştır. Türk Borçlar Kanunu’nda yapılan bu ve diğer düzenlemeler çerçevesinde, kefalet sözleşmesinin özelliklerini genel olarak aşağıdaki şekilde belirtmemiz mümkündür.

Kefalet sözleşmesinin taraflarını, kefil ile alacaklı oluşturmaktadır. Adı geçen sözleşmenin yapılması ve hukuki sonuçlarını meydana getirebilmesi için kefil ile asıl alacaklının irade beyanlarının karşılıklı ve birbirine uygun olması gerekir.³ Bunun dışında, asıl borçlunun sözleşmenin kuruluşuna katılmasına veya ayrıca başka bir işlemin yapılmasına gerek yoktur. Bir başka ifadeyle, asıl borçlu kefalet sözleşmesinin tarafı olmadığı için, onun sözleşmeye katılması, izninin alınması, hatta bilgi sahibi olması bile gerekli değildir.⁴

Kefalet sözleşmesinin en önemli özelliklerden birisi de fer’i nitelikte bir sorumluluk doğurmasıdır.⁵ Bir başka ifadeyle kefalet sözleşmesi, daima mevcut ve geçerli bir asıl borcun varlığı halinde hüküm ve sonuç doğurur. Dolayısıyla, sözleşmenin gerek geçerliliği gerekse sözleşmeden doğan sorumluluk, asıl borç ilişkisinin varlığına bağlıdır.⁶ Kefaletle teminat altına alınan asıl borç sözleşmeden, haksız fiilden ya da sebepsiz zenginleşmeden doğmuş olabilir.⁷ Bunun dışında, kefalet sözleşmesi tali nitelikte borç doğuran bir sözleşmedir. Kefalet sözleşmesinin tali (ikinci derecede) borç doğuran bir sözleşme olması, kural olarak, alacaklının borçluya başvurmadan ya da alacak rehinle güvence altına alınmışsa, rehin paraya çevrilmeden kefile başvuramamasını ifade eder.⁸ Kefalet sözleşmesinin tali nitelikte borç doğuran bir sözleşme olması, adi kefalette (TBK m.585) daha belirgin olarak ortaya çıkmaktadır.⁹

Nitelik itibariyle kefalet sözleşmesi, asıl borcu doğuran hukuki ilişkiden ayrı ve bağımsız bir sözleşmedir. Kefalet sözleşmesinin bağımsız bir sözleşme olması ile kastedilen, fer’i niteliğinin karşıt anlamı olmayıp, asıl borcu doğuran hukuki ilişkinin kaynağı¹⁰ ne olursa olsun, kefalet borcunu doğuran hukuki ilişkinin her zaman için bu ilişkiden bağımsız ve ayrı bir sözleşme olarak yapılması gerektiğidir.¹¹

Kefalet sözleşmesi, kural olarak, tek tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir.¹² Bunun sonucunda, sadece kefil edim yükümlülüğü altına girmekte, kefalet sözleşmesinin diğer tarafı olan alacaklı, kefile karşı herhangi bir edim yükümlülüğü altına girmemektedir.¹³ Ancak bu husus, kefalet sözleşmesinin zorunlu bir özelliği değildir.¹⁴

Türk Borçlar Kanunu’nun 581. hükmüne göre, kefalet sözleşmesinde kefil, alacaklıya karşı asıl borcun ifa edilmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlenmektedir.¹⁵ Bir başka ifadeyle kefil, kefalet sözleşmesiyle, asıl borcun yerine getirilmemesi durumunda alacaklıya güvence sağlayarak, onun uğrayacağı menfaat kaybını¹⁶ sözleşmede belirtilen miktarla sınırlı olmak üzere,¹⁷ para olarak karşılayacağını taahhüt eder.¹⁸ Kefalet sözleşmesinin bu özelliği gereğince, kural olarak, bir kimsenin kendisine ait bir borç için kefil olması mümkün değildir.¹⁹