İnşaat Sözleşmelerinde Yüklenicinin Temerrüdü Halinde İş Sahibinin Nama İfa Hakkı

The Business Owner’s the Right of Performance by Substitution in Case of the Contractor’s Default in Construction Contracts

İpek B. ALDEMİR TOPRAK

Türk Borçlar Kanunu’nda yapma borçlarının icrası, TBK m. 113 hükmü ile düzenlenmektedir. Bu hükme göre yapma borcu borçlusu tarafından ifa edilmediği taktirde alacaklı, mahkemeye başvurarak, edimin borçlu nam ve hesabına, kendisi veya üçüncü kişi tarafından yerine getirilmesi için izin verilmesini talep edebilir. Alacaklıya tanınan bu hak, inşaat hukuku doktrin ve yargı uygulamasında esas itibariyle “nama ifa” olarak adlandırılmaktadır. İnşaat hukuku uygulamasında ise sıklıkla karşımıza çıkmaktadır. Ancak iş sahibinin, nama ifa hakkını kullanabilmesi için kanun koyucu tarafından aranan şartlar gerçekleşmelidir (TBK m. 113). Zira nama ifada inşa eserinin kurulum masrafı ve bu sürede ortaya çıkan hasar, yükleniciye ait olur. Bu nedenle, yüklenici açısından önemli sonuçları içerir. Nama ifanın hukukî niteliği ve buna izni verecek makam ise tartışmalıdır.

Yapma Borcu, Nama İfa, İnşaat Sözleşmesi, Temerrüt.

In the Turkish Code of Obligations (TCO), obligation to perform an act is regulated by TCO Art. 113. According to this provision, if the debtor does not perform the debt, the obligee may apply to the court and request permission for the performance to be performed by himself or a third party on behalf of the debtor. This right, which is granted to the obligee, is basically called “performance by substitutions” in the buildings law doctrine and judicial practice. It is frequently encountered in buildings law practice. However, the conditions sought by the legislator must be fulfilled in order for the business owner to use the right of performance by substitution (TCO Art. 113). Because, in the substitute performance, the cost of installation of the construction and the damage that occurs during this period belong to the contractor. Therefore, it involves important consequences for the contractor. The legal nature of the substitute performance and the authority to grant this permission are controversial.

Obligation to Perform an Act, Performance by Substitution, Construction Contract, Default.

Giriş

İnşaat sözleşmesi, yüklenicinin iş sahibinden alacağı bedel karşılığında inşa eserinin kendi yönetimi altında meydana getirilmesini ve teslimini konu alır. İnşaat sözleşmesinin amacı, söz konusu eserin kararlaştırıldığı şekilde meydana getirilmesi ve tamamlanarak teslim edilmesidir. Meydana getirmede yaşanan gecikmeler ise, hem inşaat maliyetlerini arttırmakta hem iş sahibinin söz konusu eserden yararlanmasını geciktirmektedir. Bu nedenle, inşa eserinin tamamlanmadığı, yarım bırakıldığı durumlarda, iş sahibi yükleniciye muaccel olan borcunu ifa etmediği için ihtarda bulunarak onu temerrüde düşürebilir (TBK m.117). Bu bağlamda, iş sahibi, yükleniciden eseri teslim etmesini ve gecikme tazminatını isteyebileceği gibi, sözleşmeyi sona erdirerek uğramış olduğu zararın giderilmesini de talep edebilir (TBK m.125). Ancak sözleşmenin sona erdirilerek tazminat elde edilmesi, iş sahibinin inşaat sözleşmesiyle amaçladığı menfaati, her zaman karşılamayabilir. Bu nedenle, iş sahibine tanınan en önemli hak, yükleniciden borcunu aynen ifa etmesini; yani inşa eserinin tamamlamasını talep etmektir.

Aynen ifa, eserin tamamlanarak teslim edilmesini ifade eder. Edim, ifası mümkün olduğu takdirde zamanaşımı süresince talep edilebilir. Bu amaçla da aynen ifa davası açılabilir. Yüklenici, mahkemeden alınan aynen ifa kararına uygun hareket ederse sorun kalmaz. Bu karara rağmen, yüklenici inşa eserini tamamlamazsa, bir işin yapılmasına veya yapılmamasına dair ilâmların icrasını düzenleyen İİK m.30 gündeme gelir. Ancak İİK m.30 vasıtasıyla, işin yükleniciye zorla yaptırılarak teslim edilmesi mümkün gözükmemektedir. Zira aynen ifa kararına uymadığı takdirde yüklenici, İİK m.343 hükmü gereği hapis cezasına mahkûm edilir. Dolayısıyla, yükleniciden aynen ifayı talep etmek, onu uyarmaktan öteye geçememektedir. Bu sıkıntı karşısında kanunkoyucu, yapma borçlarının borçlu tarafından yerine getirilmemesi halinde alacaklıya, edimi borçlu namına tamamlama veya tamamlatma yetkisi vermektedir (İİK m.30; TBK m.113). Böylelikle, iş sahibi inşaat sözleşmesi yapmakla amaçladığı ifa menfaatine hâkimin iznini almak suretiyle, eseri kendisi tamamlayarak veya diğer bir yükleniciye tamamlatarak ulaşmaktadır. Bu çalışmada, öncelikle nama ifa kavramı ve bu kavramın hukukî niteliği ele alınmaktadır. Ardından iş sahibinin nama ifa talebinde bulunabilmesi için gerekli olan şartlar ve nama ifanın sonuçlarına yer verilmektedir.

I. Nama İfa Kavramı

Nama ifa, Almanca “Ersatzvornahme”¹ veya “Selbstvornahme” kavramları ile ifade edilmektedir.² Türk hukukunda ise bu kavramları karşılar şekilde “ikame işlem”,³ “ikame yoluyla ifa”⁴ veya “ifaya izin”⁵ de kullanılmaktadır.

Nama ifa, yerine getirilmeyen yapma borcunun, hasar ve masrafı borçluya ait olmak üzere, alacaklı veya üçüncü kişi tarafından ifasını sağlayan bir haktır.⁶ Öte yandan, TBK m.113’te alacaklıya tanınan işe devamın kendisine veya üçüncü kişiye bırakılmasına yönelik talebin inşaat hukukunda uygulanması nama ifa kavramı ile ifade edilir.⁷ Yargıtay⁸ ise nama ifayı, iş sahibinin eseri yüklenicinin nam ve hesabına, bizzat tamamlaması veya başka bir yükleniciye tamamlattırması olarak tanımlar. Bu anlamda, iş sahibi, yalnızca yüklenicinin eksik bıraktığı, yerine getirmediği edimlerin tamamlanması için nama ifa yoluna başvurabilir. Ancak yüklenicinin ayıplı yaptığı işler içinde nama ifa imkânının var olduğu kabul edilmektedir.⁹

Yerine getirilmeyen edimin ifasının alacaklı veya üçüncü kişiye bırakılmasını düzenleyen en genel hüküm, TBK m.113’tür. Ancak Türk Borçlar Kanununda 113’üncü madde dışında da alacaklıya aynı hakkı tanıyan farklı düzenlemeler bulunmaktadır. TBK m.304 ve TBK m.473/2 buna örnek olarak gösterilebilir. Ancak bu düzenlemeler, TBK m.113’ün özel bir uygulama alanını oluşturur.¹⁰ Ayrıca TBK m.473/2’de, TBK m.113’ten farklı olarak iş sahibinin bu hakkını kullanabilmesi için hâkimden izin almasına gerek duyulmamıştır.¹¹ Yine TBK m.500 ve TMK m.812/3 ile de edimin borçlu dışında bir kişiye yaptırılması imkânı tanınmaktadır.

Yargıtay, nama ifanın olumlu zararı telafi ettiğini ifade etmektedir. Ancak nama ifa, olumlu zarardan farklı özelliklere de sahiptir. Öyle ki, olumlu zarar, zarar doğduktan sonra tazmin edildiği için kesindir. Ancak nama ifada öncelikle mahkemeden eserin tamamlanması için izin alınmalıdır. Bu esnada tahmini bir bedel avans olarak ödenebilir. Söz konusu bu avans ise kesin değildir. İş sahibi mahkeme kararında yer alan eksik işler için bu bedeli kullanabilir.¹² Öte yandan, nama ifa, eksik ve kusurlu işler bedelinin istemiyle de karıştırılmamalıdır. İnşaatın eksiklikleriyle birlikte teslim alınması veya teslim alınabilecek durumda olması halinde iş sahibi, nama ifa talebinde bulunmadan eksik ve kusurlu işler bedelini talep edebilir. Bu bedel, uğranılan zararın tazmini kapsamında değerlendirilir. Sadece bedel istemini içerdiği için hâkimden izin almayı gerektirmez. Bu nedenle, iş sahibinin eksik ve kusurlu işlere ilişkin bedeli mi talep ettiği, yoksa nama ifaya izin mi istediği önemlidir. İş sahibinin talebinin hangi doğrultuda olduğu açıklığa kavuşturulmalıdır.¹³ Belirtmek gerekir ki, eksik ve kusurlu işler bedelinin istenebilmesi için inşaatın teslim alınması gerekmektedir.¹⁴ Ayrıca iş sahibi, yalnız kendi payına düşen bağımsız bölümlerin noksanlığı için bedel isteyebilir. Ortak alanlar içinse payı oranında talepte bulunabilir.¹⁵

II. Nama İfanın Hukukî Niteliği

Türk Borçlar Kanununun 113’üncü maddesinin, borcun ifa edilmemesi halinde giderim borcunu genel olarak düzenleyen TBK m.112 hükmü karşısındaki konumu ve iki düzenleme arasındaki ilişki, farklı değerlendirilmelere konu olmaktadır. Bir görüşe¹⁶ göre, hükmün sistematik konumu dikkate alındığında TBK m.113, genel borca aykırılık düzenlemesinin (TBK m.112) özel bir halidir. Luzern Yüksek Mahkemesi’nin kararı¹⁷ da bu yöndedir. Diğer bir görüş¹⁸ ise, buna karşı çıkmakta ve TBK m.113 hükmünün, borçlu temerrüdünün sonuçlarını düzenleyen TBK m.112’nin özel bir hali olmadığını ifade etmektedir. Öyle ki, bir hükmün anlamını belirleyenler, kanunun sistematik olarak eksik ve çelişkili olabileceğini gözden kaçırmamalıdır. Bu nedenle, sistematik öğe, anlamın, yalnızca bir göstergesi olarak dikkate alınmalıdır. Anlamı ve amacı doğru anlaşıldığı takdirde TBK m.113’ün bağımsız ve kendine özgü bir düzenleme olduğu görülür.¹⁹

Yapma borçlarına aykırılığı ve bu borçların icrasını düzenleyen düzenlemelerimiz, TBK m.113 ve İİK m.30’dur. Bu iki düzenleme, benzer konular içermekteyse de aralarında farklılıklar bulunmaktadır.²⁰ Öyle ki, TBK m.113, yalnızca üçüncü kişi tarafından ifa edilebilir yapma borçlarını kapsar. İİK m.30 düzenlemesi ise daha kapsamlıdır ve bütün yapma borçlarını konu almaktadır. İİK m.30’a göre, üçüncü kişi tarafından yerine getirilebilen borç, kendisine verilen süre içerisinde borçlu tarafından ifa edilmezse alacaklının talebi üzerine iş icra dairesi tarafından diğer bir kişiye bırakılır. Bu halde gerekli masraflar, borçlu tarafından karşılanır. Ancak İİK m.30, TBK m.113 hükmünden farklı olarak işin alacaklıya değil, sadece üçüncü kişiye bırakılmasından bahsetmektedir.²¹