Fiili Elatma Kavramı ve Unsurları

Actual Seizure Concept and Elements

Yunus Emre UŞEN

Fiili el atmanın Anayasa ve kanunlarda özel olarak yerinin olmadığı gibi idari bir eylem olarak da tanımlanmamaktadır. Fiili el atma, idarenin kamulaştırma yasasında öngörülen kamulaştırma prosedürüne riayet etmeden Anayasa ile güvence altına alınan ve mülkiyeti özel hukuk kişisinde bulunan taşınmaz üzerindeki mülkiyet hakkını haksız ve hukuka aykırı şekilde işgali sonucu ortaya çıkmaktadır. İdarenin gerçekleştirmiş olduğu bu haksız ve hukuka aykırı eylem o kadar açık ve ağırdır ki, idarenin bu davranışı Borçlar Hukuku kapsamında bir haksız fiil teşkil eder ve fiili yol olarak isimlendirilir. Bu sebeple de idarenin bu haksız eyleminden doğan davalar, Borçlar Hukukunun “Haksız Fiil” hükümleri çerçevesinde incelenerek Adli Yargıda görülür. Fiili el atma kavramı Türk hukukunda ilk olarak 16.05.1956 tarihli ve E. 1956/1, K. 1956/6 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararında yer almıştır. Söz konusu Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararında, mülkiyet hakkının ihlali durumunda malikin el atmanın önlenmesi davası açabileceği veya taşınmazın dava tarihindeki bedeli olacak şekilde kamulaştırmasız el atmadan kaynaklı tazminat davası açabileceği ifade edilmiştir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 15.12.2010 tarihli kararı ile, idarenin fiili olarak el atması bulunmasa dahi, hukuki el atmaları da kamulaştırmasız el atma olarak kabul etmiştir. Bu kabulle birlikte hukuki el atmalarda adli yargıda Kamulaştırmasız El Atma davası biçiminde olacaktır.

Fiili Kamulaştırmasız El Atma, Fiili Yol, Fiili El Atma Unsurları.

Actual seizure has no special place in the Constitution and laws, nor is it defined as an administrative act. Actual seizure occurs as a result of the administration’s unfair and unlawful occupation of the property right on the immovable property guaranteed by the Constitution and owned by a private law person without complying with the expropriation procedure stipulated in the expropriation law. This unfair and unlawful act carried out by the administration is so clear and severe that this act of the administration constitutes a tort within the scope of the Law of Obligations and is called an actual remedy. For this reason, the cases arising from this unfair act of the administration are examined within the framework of the “Tort” provisions of the Law of Obligations and heard in the Judicial Jurisdiction. The concept of actual seizure was first included in Turkish law in the decision of the Joint Chambers of Supreme Court dated 16.05.1956 and numbered E. 1956/1, K. 1956/6. In the decision of the Supreme Court’s Joint Chambers, it was stated that in case of violation of the property right, the owner could file a lawsuit for prevention of seizure or file a claim for compensation arising from the non-expropriation of the immovable property as the price on the date of the case. With the 15.12.2010 dated decision, the Supreme Court Assembly of Civil Chambers has accepted legal seizures as non-expropriation even if there is no actual seizure by the administration. With this acceptance, the legal seizures will be in the form of the case of Expropriation without Expropriation in the judicial judiciary.

Actual Seizure Without Expropriation, Actual Way, Elements of Actual Seizure.

Giriş

Bir temel hak olan mülkiyet hakkı, Anayasa’ya göre kanunla ve kamu yararı nedenleriyle sınırlandırılabilir. Fiili (kamulaştırmasız) el atma da kamu yararına yönelik olarak mülkiyet hakkının sınırlanmakta ve hatta ortadan kaldırılmaktadır. Özel mülkiyete müdahalelere ilişkin yasal bir zemin mevcut olmakla birlikte, kamulaştırmasız el atma kavramı söz konusu olduğunda, idarenin özel kişinin mülkiyetinde bulunan taşınmazlara yasal bir dayanak olmadan el attığı görülmektedir.

Fiili veya kamulaştırmasız el atmayı, Anayasa ya da kanunlarda yer alan veya yer alabilecek bir hukuki kurum şeklinde tanımlamak çok güçtür. Fiili el atma eylemi, idari bir eylem şeklinde bile tanımlanamamaktadır. Bu yüzden fiili el atma, idarenin hukuka aykırı ve haksız bir fiili olarak kabul görmekte ve fiili yol kavramı ile de ifade edilmektedir.¹

Tüzel kişiliğe sahip kamu kurum ve kuruluşları da, organları eliyle gerçek kişiler gibi özel mülkiyette bulunan bir taşınmaza zarar verebilir, onu işgal edebilir ve bu sebeple hukuken sorumlu duruma gelebilir. Fiili yol olarak adlandırılan bu halde, idarenin hukuka uygun bir idari işlem veya fiili ortada bulunmamakta ve hukuka aykırılık çok açık olduğundan idarenin yol açtığı zarar, haksız fiil olarak kabul görmektedir.

Hukuki el atma ile imar hukukuna ait ve kamulaştırma hukukunun bir arada kullanıldığı bir alanda, imar faaliyetlerine yönelik idare mevzuatları ile verilmiş olan yetkilerin kullanımı söz konusudur. Özel mülkiyette yer alan taşınmaz üstündeki uzun süren kısıtlamaların ortaya çıkmasıyla şekillenen hukuki el atma sonucunda, maliklerin taşınmazları üzerinde istedikleri şekilde faydalanabilecekleri mümkün olmadığı durumlar söz konusudur.

Hukuki el atma, mülkiyet haklarının aleyhine kullanılan ciddi bir hukuki aykırılığı temsil etmektedir. Nitekim hukuki el atmanın saptanması ve teşhis edilmesi genellikle zorlukla yapılmakta ve buna göre hukuki el atmadan oluşan olumsuzlukların ortadan kaldırılması süreçlerinde çeşitli zorluklar yaşanmaktadır.

Bu çalışmada fiili yol kavramının gelişimi, bu kavramın unsurları ile hukuka uygun elatma türlerine ilişkin incelemeler doktrindeki görüşler ve yargı kararları kapsamında ele alınmaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından verilen ihlal kararları ve bu kararların ülkemizdeki yargısal içtihadı değiştirmesi hususları da değerlendirilmektedir. Çalışmanın konusu bakımından önemli olan Yargıtay’ın E. 1956/1, K. 1956/6 ve 16.05.1956 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararı, 221 sayılı Kanun, 6830 sayılı mülga İstimlâk Kanunu, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun mülga 38. maddesi, 5999 sayılı Kanunla getirilen geçici 6. madde, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 15.12.2010 tarihli kararı, 6487 sayılı Kanun hükümleri de yeri geldikçe incelenmiştir.

I. Fiili El Atma Kavramının Gelişimi

Fiili el atma kavramı, doktrinde “kamulaştırmasız el atma”;² “kamulaştırmasız el koyma”,³ “dolaylı/dolayısıyla kamulaştırma”,⁴ “fiili kamulaştırma”,⁵ ve “de facto kamulaştırma”⁶ kavramları ile isimlendirilmektedir.

Fiili el atma kavramını 16.05.1956 tarihli ve E. 1956/1, K. 1956/6 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı içerisinde görebilmekteyiz.⁷ Özel mülkiyet kapsamındaki gayrimenkullerin kamulaştırılması gerçekleştirilmeksizin yol halinde getirilmesinden dolayı açılmakta olan dava sonucunda verilen bu karar, taşınmaz sahibinin, gayrimenkulünün yol haline gelmesini sağlayan kamu tüzel kişisinin aleyhine el atmanın önlenebilmesi davasının açılabileceği ya da bu fiili durum için rıza göstermek kaydıyla gayrimenkulün kamu tüzel kişisine devredilmesi karşılığında, taşınmazın bedelinin istenebileceği ve bu bedel belirlenirken bedelin dava tarihinde yayınlanmış olan resmi bedel olduğu ifade edilmektedir.

221 sayılı Amme Hükmi Şahısları veya Müesseseleri Tarafından Fiilen Amme Hizmetlerine Tahsis Edilmiş Gayrimenkuller Hakkında Kanun’u kapsamında,⁸ idare kamulaştırma işleminin 09.10.1956 tarihinden öncesinde yapılmaksızın fiilen el konulmak sureti ile kamunun hizmetine tahsis edilmiş olan taşınmazlar için, ilgili idare tarafınca tahsis tarihi baz alınmak suretiyle bu taşınmazların kamulaştırılmış sayılacağı hükmü sağlanmaktadır. Yasanın belirttiği tarihin öncesindeki fiili el atma eylemleri için hukuki aykırılıktan çıkarıldığı için fiili el atma durumu yayın tarihi 09.10.1956 tarihli ve ardındaki el atmalar bakımından güncem niteliği taşıyabilecektir.

Bunların yanı sıra, Uyuşmazlık Mahkemesi tarafından hukuki el atmaya dayalı olarak taşınmazın bedelinin talep edilmekte olduğu davalar ile ilgili verilen kararlarda, fiili el atma ile hukuki el atmanın çeşitli nedenlere bağlı olarak gerçekleşmekte olduğuna, hukuki el atma halinde bulunan tazminat taleplerinde İYUK m. 2/1-b gereğince, idari işlemlerden ya da eylemlerden kaynaklanmakta olan tam yargı davaları kapsamı içindeki idari yargı nezdinde bir çözüm getirilmesi gerekliliği hükmedilmektedir.⁹

Fiili el atma eyleminin tanımı, Anayasa veya kanunlarda yapılmamıştır. Fiili el atma, açık şekilde hukuka aykırı bir fiil olmakla birlikte ağır bir mülkiyet hakkı ihlali olduğundan, bazı kanunlarda düzenlenmeye çalışılmıştır.¹⁰

04.11.1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’na¹¹ 5999 sayılı ve 6487 sayılı Kanun eklenen “Kamulaştırılmaksızın kamu hizmetine ayrılan taşınmazların bedel tespiti” başlığını taşıyan Geçici 6. Madde, bu kanuni düzenlemelerden biridir. Bu hüküm, idarece özel mülkiyette bulunan taşınmazlara kamulaştırma işlemi yapmaksızın fiili olarak el atılmasından sonraki aşamaya ilişkin olup, 09.10.1956 ile 04.11.1983 tarihleri arasında gerçekleşen fiili el atmadan kaynaklanan kamulaştırmasız el atmalar sebebiyle yapılacak uzlaşma görüşmeleri ve şayet uzlaşmaya varılamazsa açılacak bedel belirlenmesi davasına dair esas ve usulleri düzenlemektedir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM) Sarıca ve Dilaver-Türkiye kararı göstermektedir ki, davacıya ait taşınmazda kamulaştırmaya gidilmeksizin 1983 senesinde el konulmasına karşılık olarak uzun yıllar kamulaştırılamamış bulunmaktadır. AİHM tarafından alınan bu kararda, başvuranların AİHM 1 No.lu Ek Protokolü 1. Maddesi gereği bulunan mülkiyet haklarının ihlal edildiği kararı alınmıştır.¹²

İdarelerin fiili el atmaları neticesinde mülkiyet haklarının ihlalleri, meydana gelen uyuşmazlıkların sayıca artışı ve Arı-Türkiye,¹³ Ziya Çevik-Türkiye¹⁴ ve Hüseyin Kaplan-Türkiye¹⁵ kararlarının ardından Yargıtay tarafında da içtihat değişikliği gerçekleştirilmiştir.

15.12.2010 tarihli bir kararına kadar Yargıtay’ın, kamulaştırmasız el atmada idarenin özel mülkiyette bulunan taşınmaza fiili olarak el atmış olması şartını aradığı görülmektedir.¹⁶

Yargıtay’ın 15.12.2010 tarihindeki kararı doğrultusunda idareler fiili şekilde el atmada bulunmasalar bile, hukuki açıdan el atmaları da yine kamulaştırmasız el atma kapsamı içerisinde kabul görmektedir ve kamulaştırmasız el atma konusunda yeni bir döneme geçilmiştir.¹⁷

İdare tarafından yapılan imar planları kapsamında, planların yürürlüğe girmesinin ardından kamulaştırılması ya da takasa gidilmesi mümkün olmadan ve dolayısıyla taşınmaz sahibinin mülkiyete ait hakkını sınırlandırarak taşınmaz sahiplerinin mağdur olmasına karşın, başvurulmuş olan yasal yollarla idarenin kamulaştırmaya zorlanamayacağına yönelik gerekçeler ileri sürülerek sonuca ulaşılamamıştır.¹⁸ ,¹⁹

Yargıtay bir kararında bu durumu, “... uzun yıllar programa alınmayan imar planının fiilen hayata geçirilmemesi nedeniyle kamulaştırma ya da takas cihetine gitmeyen davalı idarenin, malikin taşınmaz üzerindeki tasarruf hakkını belirsiz bir süre için kullanılamaz hale getirdiği, dolayısıyla malikin taşınmazdan mülkiyet hakkının özüne uygun şekilde yararlanma olanağı kalmadığı, taşınmaz malikinin mülkiyet hakkının hukuksal bir nedene dayanılmadan idarece engellendiği kuşkusuzdur... uzun yıllar programa alınmayan imar programının fiilen hayata geçirilmemesi nedeniyle kamulaştırma ya da takas cihetine gitmeyen davalı idarece, pasif ve suskun kalınmak ve işlem tesis edilmemek suretiyle taşınmaza müdahale edildiği; bu haliyle idarenin eyleminin, mülkiyet hakkının özüne dokunan ve onu ortadan kaldıran bir niteliğe sahip bulunan kamulaştırmasız el koyma olgusunun varlığı için yeterli bulunduğu, her türlü izahtan varestedir” şeklinde belirtmiştir.²⁰

İdarelerin imar planı yürürlüğe girmesinin ardından Yargıtay tarafından yasal süreci içerisinde kamulaştırmaya gidilmeden ya da takas yapılmadan, taşınmazların kamulaştırması gerçekleşmeksizin müdahaleye gidilmiş bulunacağı kabul edilecektir. Böylece, taşınmazın sahibi olan kimseler, kamulaştırma olmaksızın el konulmasını dayatarak ve dava ile tazminat isteyebilmektedir.²¹ ,²²

Bu kararın ardından 6745 sayılı Yatırımların Proje Bazında Desteklenmesi ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’da yer alan 33. Madde ile Kamulaştırma Kanunu’nda yer alan Ek Madde 1 düzenlemeleri dâhil edilmiştir. ²³

Ek Madde, düzenlemeye konu olan KK Geçici 6/10. maddesinde yer alan hukuki el atma olgusunu, farklı bir ayrı madde olarak incelemektedir. Çünkü Ek 1. maddeye göre, uygulamadaki imar planlarının yürürlüğe girmesinin ardından beş yıl boyunca bahsi geçen taşınmaz herhangi bir kamulaştırma işlemine tabi tutulamaz ve plan değişikliğine gidilmesi yolu ile taşınmazın üstündeki kısıtlamaların kalkması zorunludur. ²⁴ Fakat, Ek Madde 1 ‘de bulunan 1. fıkranın 1. cümlesi dışında yer alan diğer hükümler, Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş bulunmaktadır.²⁵

Aynı şekilde tekrardan Anayasa Mahkemesi, 6745 sayılı Kanun’un 34. maddesi ile Kamulaştırma Kanunu kapsamında Geçici 11. maddeyi, imar uygulamaları kapsamında taşınmazların kamu hizmetine tahsis edilmesi yolu ile oluşan sınırlamaların, yasa yürürlüğe girdiği tarih baz alınarak tekrar başlamasına sebebiyet veren düzenlemeyle mülkiyet hakkına yapılmış olan müdahalenin orantısız olması nedeniyle iptal işlemini gerçekleştirmiştir.²⁶ Sonuç olarak, taşınmazların beş yıldan daha fazla süre ile uygulama imar planları ile sınırlanması, taşınmaz sahibinin idari başvurusunun ardından tam yargı davası açılarak taşınmaz bedelinin alınmasına imkân vermektedir.²⁷

Kamulaştırma kanununda bulunan Ek 1. Madde, uygulamadaki imar planı kapsamında bulunan kamu hizmetlerine tahsis edilerek, mülkiyet hakkı özüne dokunulacak şekilde tasarrufu sınırlanmış olan taşınmazlar, uygulama imar planı yürürlüğe girdikten itibaren beş yıl süre içerisinde kamulaştırılıp, kamu mülkiyeti kazandırılarak, kamulaştırmanın yapılamaması halinde ise mülkiyet haklarının sınırlandırmasını sona erdirecek şekilde imar planında değişiklik yapılmalıdır (Ek madde 1/1-1. cümle).²⁸

Son şekliyle İmar Kanunu 13. Maddesi’nin 7181 sayılı Tapu Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunu 7. Maddesi’yle tekrardan düzenlenmiş bulunmaktadır. İlgili maddeye göre beş senelik uygulamadaki imar planlarında kamu hizmetleri için ayrılmış olan taşınmazlara yönelik sınırlamalara yer vermekte, diğer taraftan, sınırlamaya uğramış olan bu taşınmazlar, ilgili idarelerin belirttiği imar uygulamalarının kullanımıyla kamu mülkiyetine kazandırılması öngörülmektedir.²⁹ ,³⁰

II. Fiili El Atma Kavramı ve Unsurları

Kamulaştırma kurumunun düzenlemiş olduğu Anayasa 46. Maddesi gereğince, usullere aykırı olmayan bir kamulaştırma işlemi yer almaksızın özel hukuk tarafından kişilerin taşınmazlarına el konulamaz. Mülkiyet hakları, taşınmaz sahiplerinin verdikleri yetkileri yasayla konulan sınırları aşacak şekilde kısıtlayamaz ve idare, taşınmazların mülkiyetlerine el koyamaz.³¹ Böylece, yasada bulunan kural ve esaslar kapsamında bir el atma ya da olağan kamulaştırma usullerine aykırılın olması halinde fiili el atma veya kamulaştırma olmaksızın el atmadan bahsedilmektedir.³²

Fiili el atma unsurlarına göre özel hukuk kişisinin mülkiyetine ait bir taşınmaz yer alması, idarelerin kamulaştırma yetkisinin bulunmaması ve kendi görev alanlarına dâhil olan konuların bulunması, el atmanın kamuya fayda sağlamaya yönelik gerçekleştirilmesi, kamulaştırma usullerine uygun şekilde gerçekleşmemiş olması ya da hiç yapılmamış olması veya kamulaştırmanın tamamlanmamış olmasıyla beraber taşınmazlara idare tarafından fiilen el atılması kapsamındadır.