Ceza Muhakemesinde Tanık Hakkında İletişimin Tespiti Koruma Tedbirine Başvurulup Başvurulamayacağı Sorunu

The Problem of Whether Apply Interception of Communication of Witness in Criminal Procedure

Fatih BİRTEK

Tanık delili, ceza muhakemesinde maddi gerçeğe ulaşılabilmesi için çoğu kez vazgeçilmez nitelik taşımakla birlikte, kaynağının insan olması hasebiyle, sağlamlığı ve güvenilirliği ayrıca tartışılması gereken bir delildir. Tanığın, gerçekte tanık sıfatını taşıyıp taşımadığının ve buna bağlı olarak da beyanının gerçek olup olmadığının tespit edilebilmesi için kullandığı iletişim aracı bakımından iletişimin tespiti tedbirinin uygulanması gündeme gelebilmektedir. Ceza Muhakemesi Kanunu m. 135/6’da, tanık hakkında iletişimin tespiti tedbirinin uygulanabileceğine dair bir hüküm bulunmadığı halde, Yargıtay uygulamasında suç soruşturmasına ve kovuşturmasına ilişkin genel yetki kapsamında (tanığın rıza göstermesi üzerine), tanığın iletişiminin tespit edilebileceği kabul edilmektedir. Açık bir yasal düzenleme yer almaksızın, tanığın ve tanıkla iletişim içerisinde olan muhataplarının haberleşme hürriyetine, özel yaşamlarının gizliliğine ve kişisel verilerine yönelik müdahale kanunla öngörülen bir müdahale olarak kabul edilemez.

Ceza Muhakemesi, Tanık, İletişimin Tespiti, Rıza, Kanunla Öngörülme.

Witness statement is indispensable evidence in order to reach the material truth in terms of the criminal procedure. The reliability of witness statements is discussed due to the fact that its’ source is human. The detection of the title of witness and the reliability of the statements of witness needs to using of interception of communication for witness in terms of the historical traffic search (HTS). Turkish Criminal Procedure Act (Article 135/6) doesn’t contain any legal regulation (or legal provision) that the interception of communication for witness. Nevertheless, Turkish Cassation Court decided to the using of incerception of communication measure in terms of historical traffic search (HTS) for witness (upon the witness’ consent) within the scope of general criminal investigation duty. An interference of freedom of communication, private life and personal data of witness and its’ related people without a clear legal regulation is violated to the mentioned freedoms. This breach can not be accepted as an interference prescribed by law.

Criminal Procedure, Witness, Historical Traffic Search, Consent, Prescribed by Law.

GİRİŞ

Tanık beyanı, ceza muhakemesinde ilk akla gelen delil türleri içerisinde yer almaktadır.¹ Bugün için tanıksız bir ceza yargılaması yok denecek kadar azdır.²

Serbest ve vicdani delil sistemini benimseyen ceza muhakemesi sistemimizde tanık beyanı ikame edilemeyen³ bir delil türüdür. Zira bir tanığın beş duyu organından bir veya birkaçı ile bilgi sahibi olduğu bir maddi vakıa hakkında bir başkasının beyanı değil, bizatihi kendi beyanı esastır.⁴ Maddi vakıalara ilişkin tanıklık çoğu kez “tesadüfi”dir.⁵

Tanıklığa ilişkin olarak, delil olan husus “tanığın beyanı” olup; bizatihi tanığın kendisi “delil kaynağı”dır.⁶ Tanığın beyanı, ispatı zorunlu olan maddi vakıalar bakımından “doğrudan delil”⁷ niteliği taşısa da beyanın ispat kuvveti, tanığın sübjektif niteliklerine (yaşına, eğitim düzeyine ve tanıklık uzuvlarının sağlamlığına vs.) bağlı olduğundan “kırılgan”⁸ bir nitelik taşımaktadır.

Maddi gerçeğin araştırılması iddia makamı ve yargılamayı yürüten mahkeme bakımından bir “yükümlülük” olduğundan, bu yükümlülük içerisinde bir kimsenin duyu organları marifetiyle bilgi sahibi olduğu hususlarda Cumhuriyet savcılığı veya mahkeme huzurunda tanıklık çağrısına uyulması (istisnai haller hariç olmak üzere)⁹ -Türkiye Cumhuriyeti devletinin egemenliği altında bulunmanın gerektirdiği- bir yükümlülük olup;¹⁰ çağrılan herkes de -yasal bir sebep bulunmadıkça-¹¹ tanıklık yapmak zorundadır. CMK’ya göre bir yasal istisna (CMK m. 43/4 ve 47/4) dışında, tanıklık yapmak ve tanık olunan hususta “doğru” bilgi vermek zorunludur. Bu zorunluluklar kapsamında, tanıklık çağrısına uyulmaması ve/veya sebepsiz yere tanıklıktan çekinilmesi “zorla getirme” (CMK m. 44) ve disiplin hapsi (CMK m. 60) yaptırımlarıyla; doğru beyanda bulunulmaması ise yalan tanıklık suçuna (TCK m. 272) ilişkin yaptırımla karşı karşıya kalınması sonucunu doğurur.

Tanığın “doğru” beyanda bulunma zorunluluğu, tanık beyanı ile şüpheli/ sanık beyanı arasındaki en belirgin farklılıktır.¹² Zira tanık “objektif” olmak ve duyu organlarıyla bilgi sahibi olduğu hususlarda “objektif” bir şekilde beyanda bulunmak zorundadır. Tanığın doğruyu söyleme yükümlülüğü, şüpheli veya sanıkta olduğu gibi “ahlaki” bir yükümlülük olmayıp, “hukuki” bir yükümlülüktür. Bu yükümlülüğün ihlali TCK m. 272’de yaptırım altına alınmıştır.

Tanıklık (veya tanık beyanı), en eski ve güvenilirliği en tartışmalı ispat aracı olarak kabul edilmektedir.¹³ Zira tanık, “tesadüfen” bilgi sahibi olduğu bir hususta geçmişe ilişkin olarak bir anlatımda bulunan bir kimse olduğundan olayı bütün detaylarıyla anlatması her zaman mümkün olmadığı gibi¹⁴ beyanlarının isabet/ doğruluk oranı da doğrudan doğruya tanığın kişisel özelliklerine bağlıdır.¹⁵ Bu yönüyle tanık, “yaşanan olayları duygularına, ahlakına ve zekasına göre kesip biçen değişken bir alet”tir.¹⁶ Bu sebeple tanığın beyanında yer alan maddi gerçeğe ilişkin her sapma yalan tanıklık suçunu oluşturmaz.¹⁷

CMK m. 58/1 ile tanığın beyanının güvenilir olup olmadığının her somut olayda tanık dinlemeye yetkili merci tarafından değerlendirilmesi hususunda; “gerekirse tanıklığına ne dereceye kadar güvenilebileceği hakkında hâkimi aydınlatacak durumlara, özellikle şüpheli, sanık veya mağdur ile ilişkilerine dair sorular yöneltme” imkânı tanınmıştır. Bununla birlikte tanığın, gerçekte olay yerinde bulunup bulunmadığı veya yargılama konusu olaya tanık olup olmadığı hususunda diğer tanıklarla veya şüpheli/ sanık ile “yüzleştirilebilmesi” de mümkündür (CMK m. 52/2 ve m. 59/1).

CMK’da tanığın gerçekte olay yerinde bulunup bulunmadığı ya da diğer bir deyişle “tanık olup olmadığı”nın tespitine ilişkin olarak, tanığın kullandığı iletişiminin tespit edilip edilemeyeceği (teoride olmasa da) uygulamada bir sorun olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu sebeple, tanığın kullandığı iletişim aracı bakımından “iletişimin tespiti” yoluna gidilip gidilemeyeceğinin tartışılmasına ihtiyaç bulunmaktadır.

I. BİR KORUMA TEDBİRİ OLARAK İLETİŞİMİN TESPİTİ

Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesini düzenleyen CMK m. 135’te mahiyeti ve yasal koşulları birbirinden farklı üç farklı koruma tedbiri düzenlenmiştir.¹⁸ Bunlar; “iletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi”, “mobil cihazın yerinin tespiti” ve “iletişimin tespiti”dir.¹⁹ ,²⁰

CMK m. 135/6’ya göre “Şüpheli ve sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespiti, soruşturma aşamasında hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı, kovuşturma aşamasında mahkeme kararına istinaden yapılır. Kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu ve tedbirin süresi belirtilir. (Ek cümleler: 24/11/2016-6763/26 md.) Cumhuriyet savcısı kararını yirmi dört saat içinde hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde kayıtlar derhâl imha edilir”.

Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Tespiti, Dinlenmesi, Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi ve Kayda Alınmasına Dair Usul ve Esaslar ile Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Yönetmelik²¹ m. 3/1-i’ye göre iletişimin: “İletişimin içeriğine müdahale etmeden iletişim araçlarının diğer iletişim araçlarıyla kurduğu iletişime ilişkin arama, aranma, yer bilgisi ve kimlik bilgilerinin tespit edilmesine yönelik işlemleri” karşılamak üzere kullanılmaktadır.²²

İletişimin tespiti bakımından, CMK m. 135/1’de yer verilen yasal koşulların aranıp aranmayacağına dair açık bir düzenleme bulunmamakla birlikte²³ genel kabul gören düşünceye göre son çare ve katalog suç koşullarının iletişimin tespiti bakımından yasal koşul olarak düzenlenmemiştir.²⁴

İletişimin tespiti, uygulamada HTS (historical traffic search) kaydı olarak nitelendirilmektedir.²⁵ Bu tedbirin, maddede düzenlenen diğer tedbirlerden temel farkı, “geçmişe dönük” olmasıdır.²⁶ Adli mercilerce celp olunan ve BTİK tarafından gönderilen HTS kayıtlarında;²⁷ abone bilgileri (ad soyad, adres, doğum tarihi, TC kimlik numarası vs. bilgiler), sorgulanan numara, kayıt tipi (arama- aranma, mesaj alma- gönderme), diğer numara (karşı numara), tarih, süre, diğer numara ad soyad bilgisi, diğer numara TC. Kimlik numarası, sorgulanan numara IMEI numarası, sorgulanan numara baz istasyonu bilgisi ve internet bağlantı (GPRS) iletişim bilgileri yer almaktadır.²⁸

İletişimin tespiti kapsamında “baz” bilgisinin yer alması nedeniyle, bu bilgiden hareketle tedbirin muhatabı olan kişinin kullandığı iletişim aracının sistem üzerindeki izlerinin takip edilebileceği ve hatta haberleşmenin diğer tarafı olan kişinin iletişiminin de tespiti (karşı baz bilgisine ulaşılması) halinde, bu tedbirin CMK m. 135/1 kapsamında sinyal bilgisinin değerlendirilmesine eşdeğer bir işleve sahip olabilmesi mümkündür. Bununla birlikte, söz konusu çıkarım her durumda geçerli olmaz. İletişimin tespitinde yer alan baz bilgisi/ sorgusu “kısmi” (sadece iletişim kurulduğu zaman ile sınırlı) bir bilgidir. Zira iletişimin tespiti, ancak bir iletişimin varlığı halinde baz sorgusu bilgisi içerir ve baz sorgusu marifetiyle tedbirin muhatabının sistem üzerinde bıraktığı izler takip edilerek anlam çıkarılabilir. Tedbire muhatap kişi, hiç iletişim kurmamış ise gerçekleşmeyen bir iletişim tespit edilemeyeceğinden baz bilgisine de erişilemez. CMK m. 135/1 kapsamında ayrı ve daha ağır bir koruma tedbiri olan “sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi”nde ise iletişim aracı ile iletişim kurulmamış olsa dahi (herhangi bir kimse ile haberleşme gerçekleşmemiş olsa dahi) iletişim aracı açık olduğu müddetçe bu aracın sistem üzerinde bıraktığı izler (baz bilgileri) tespit edilmek suretiyle bir değerlendirme yapılmakta ve tedbirin muhatabı olan kişinin (şüpheli veya sanığın) konumuna ve varsa diğer şüpheli veya sanıklarla olan birlikteliğine dair bir anlam çıkarılmaktadır.

İletişimin tespiti kapsamında, faturalandırmaya esas bilgiden (“trafik verisi”nden) çok daha fazla ve hassas bilgi (ve bir kısım kişisel veri) bulunduğundan,²⁹ iletişimin tespitinin CMK m. 135 kapsamında düzenlenmesi ve tespit işleminin gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emrine, bunun dışındaki hallerde ise hakim/ mahkeme kararına istinaden yapılması haberleşme hürriyeti (ve kişisel verilerin korunması) açısından güvence niteliği taşımaktadır. Nitekim öğretide öteden beri, haberleşme olgusuna ilişkin (haberleşmenin gerçekleşip gerçekleşmediğine ilişkin) bilgilerin/ verilerin haberleşmenin gizliliği içerisinde yer aldığı ifade edilmekteydi.³⁰

CMK m. 135/6’da yer alan düzenlemeye bakıldığında, iletişimin tespiti tedbirinin; şüpheli veya sanık hakkında (şüpheli veya sanığın kullandığı iletişim aracına yönelik olarak),³¹ CMK m. 135/8’de yer verilen katalog suçlarla sınırlı olmaksızın (bütün suç tiplerinde)³² ve kural olarak hakim/ mahkeme kararı ile gecikmesinde sakınca bulunan hallerde ise Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile uygulanan bir koruma tedbiri olduğu anlaşılmaktadır.³³

Şüpheli veya sanık dışındaki kişiler (örneğin mağdur/ müşteki) bakımından iletişimin tespiti tedbirinin uygulanabilmesi³⁴ veya CMK m. 135’te yer verilen usul dışında haberleşme hürriyetinde (bir koruma tedbiri olarak) başvurulabilmesi mümkün değildir. Zira CMK m. 135/9’a göre “Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz”.

Öğretide -haklı olarak- CMK m. 135/9’un “dinleme ve kayda alma” koruma tedbirleri ile sınırlandığı ve bu sebeple de diğer müdahaleleri (sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi, iletişimin tespiti ve mobil cihazın yerinin tespiti) koruma dışında bıraktığı gibi bir anlam çıktığı ve bu yönüyle de CMK m. 135/9’un madde metniyle çeliştiği ifade edilmiştir.³⁵

Yönetmelik ile bu çelişkinin giderildiği görülmektedir. Yönetmelik m. 4’e göre “Bu Yönetmelikte belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini tespit edemez, dinleyemez, sinyal bilgilerini değerlendiremez ve kayda alamaz”.

Yargıtay’ın istikrarlı uygulamasında, mağdurun iletişiminin tespitinin suç soruşturmasına ve kovuşturmasına ilişkin genel yetki kapsamında olduğuna karar verilmektedir. Yargıtay’a göre “...5237 sayılı TCK’nın 26. maddesinde “ilgilinin rızası” hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilmesi ve 5271 sayılı CMK’nın 135. maddesinde “şüpheli veya sanığın” iletişiminin tespitinden söz etmesi karşısında müşteki, mağdurun iletişiminin tespiti işlemi, 5271 sayılı CMK’nın 135. maddesi kapsamında değil, Cumhuriyet Savcısı ve mahkemelerin genel soruşturma ve delil toplama yetkisi çerçevesinde değerlendirilmesinde zorunluluk vardır”.³⁶

Esasında, mağdurun/ müştekinin iletişiminin tespiti, ilk kez Ceza Muhakemesi Kanunu’nda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik’in 10. maddesinde düzenlenmişti.³⁷

Mülga Yönetmelik m. 10/4’e göre “Bir soruşturma sırasında delil toplama kapsamında, somut olayın özelliğine göre maddî gerçekliğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için zorunlu olduğu takdirde, açık rızasının bulunması ve iletişim aracının kendisine ait olması şartıyla şikâyetçinin iletişiminin tespiti Cumhuriyet savcısının yazılı kararıyla Başkanlıktan istenir”.

Söz konusu mülga Yönetmelik hükmünde hareketle de öğretide, maddi gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılama yapılması açısından zorunlu olması halinde, mağdurun/ müştekinin açık rızası üzerine ve ancak mağdura/ müştekiye ait iletişim aracı bakımından iletişimin tespiti işleminin yapılabileceği (dinleme ve kayda almanın yapılamayacağı) ve bu durumun suç soruşturmasına ve kovuşturmasına ilişkin “genel yetki” kapsamında olduğu kabul edilmişti.³⁸

Düşüncemize göre iletişimin tespitinin; haberleşme olgusuna ilişkin olması, iki taraflı ve mahiyeti itibariyle haberleşmenin diğer tarafı olan pek çok kişinin mahremiyet beklentisi olan bilgileri (hem haberleşmenin mahremiyetine ve özel yaşama ilişkin bilgileri hem de kişisel verileri) içermesi nedeniyle, mağdurun açık rızası üzerine dahi olsa, muhataplarına ilişkin bu veriler bakımından tek başına tasarruf imkanı bulunmadığından, mağdurun iletişiminin tespitinin açık bir kanun hükmüyle düzenlenmesine ihtiyaç bulunmaktadır. Halihazırda CMK m. 135/6, şüpheli ve sanığa has bir şekilde düzenlendiğinden, bu hükme dayanılarak mağdurun/ müştekinin iletişiminin tespitine karar verilemez. Yine koruma tedbirlerinin kanuniliği ve koruma tedbirleri bakımından kıyas yasağı ilkeleri mevcut olduğundan,³⁹ CMK m. 135/6’ya kıyasen de mağdur yönünden iletişimin tespiti tedbiri uygulanamaz.

Kanun koyucunun, mahiyetindeki önem ve ihlalin taşıdığı ağırlık sebebiyle belli muhakeme süjeleri bakımından (örneğin; şüpheli veya sanık bakımından) açık kanun hükmüyle düzenlediği bir koruma tedbirinin, mağdur veya müşteki bakımından CMK m. 160- 161⁴⁰ kapsamında maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasına ilişkin “genel yetki” kapsamında kabul edilmesi hukuk mantığına aykırıdır.

Genel soruşturma (maddi gerçeği araştırma) yetkisi,⁴¹ temel haklara müdahale teşkil eden ve bu niteliği sebebiyle kanun ile düzenlenen koruma tedbirlerine eşdeğer müdahaleler/ tedbirler bakımından başvurulabilecek bir yetki değildir. Aksi halde, koruma tedbirlerinin kanuniliği ilkesinin hukuki bir anlamı ve değeri kalmaz. Bu sebeple, mağdurun iletişiminin denetlenmesine ilişkin koşulların (ve kötüye kullanıma karşı yasal güvencelerin) CMK’da açıkça düzenlenmesine ihtiyaç bulunmaktadır. Yukarıda da zikrolunduğu üzere, genel yetkiye dayanılarak ancak, iletişimin tespiti tedbirinin kapsamı dışında yer alan bilgilere erişebilmek mümkün olmalıdır.

II. TANIĞIN İLETİŞİMİNİN TESPİT EDİLİP EDİLEMEYECEĞİ SORUNU

Yukarıda da zikrolunduğu üzere tanığın iletişimin tespitine ihtiyaç duyulmasındaki temel sebep, tanığın gerçekte olay hakkında doğrudan bilgisinin olup olmadığının (olay yerinde bulunup bulunmadığının) açıklığa kavuşturulmasıdır. Bu sebeple, tanık hakkında uygulanacak iletişimin tespiti, tanığın beyanının sağlamlığının ve güvenilirliğinin ortaya konulması amacına hizmet etmektedir. Ayrıca, tanık beyanda bulunduktan sonra⁴² bu işlem yapılacağından, iletişimin tespiti sonrasında tanığın olay yerinde bulunmadığının anlaşılması halinde ise tanık hakkında yalan tanıklığa ilişkin TCK m. 272’nin uygulanması gündeme gelecektir.

CMK m. 135/9 ve Yönetmelik m. 4 bir bütün olarak değerlendirildiğinde, CMK m. 135 ve Yönetmelik’te belirtilen usul uygulanmak suretiyle tanığın kullandığı iletişim aracı hakkında “iletişimin tespiti” işleminin uygulanabilmesinin yasal dayanağının bulunmadığı görülmektedir. Zira iletişimin tespiti koruma tedbirinin uygulanması “şüpheli veya sanık” ile sınırlandırılmıştır.⁴³

CMK’da tanığın gerçekte olay yerinde bulunup bulunmadığı ya da diğer bir deyişle “tanık olup olmadığı”nın tespitine ilişkin olarak, tanığın kullandığı iletişiminin tespit edilip edilemeyeceği (teoride olmasa da) uygulamada bir sorun olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu sebeple, tanığın kullandığı iletişim aracı bakımından “iletişimin tespiti” yoluna gidilip gidilemeyeceğinin tartışılmasına ihtiyaç bulunmaktadır.

Tanığın kullandığı iletişim aracı bakımından iletişimin tespiti işleminin yapılıp yapılamayacağı hususunun; kanuni düzenleme (kanuni dayanak) ve suç soruşturması ve kovuşturmasına ilişkin genel yetki, katlanma yükümlülüğü ve tanığın rızası bakımından olmak üzere üç alt başlık altında tartışılmasına ihtiyaç bulunmaktadır.