Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatlarında Ayrımcılık Yasağı Bağlamında Şüpheli Temeller Doktrini

The Suspect Grounds Doctrine in the Context of the Prohibition of Discrimination in the European Court of Human Rights Case Law

Sevgi ERARSLAN

Ayrımcılık, insanlık tarihi kadar eski bir davranış biçimi olup anayasamızda olduğu gibi Türkiye’nin taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile de yasaklanmıştır. Ayrımcılık davranış biçiminin değişen ve çeşitlenen özelliği ayrımcılık yasağına dahil temellerin de gün geçtikçe değişmesini ve çeşitlenmesini sağlamıştır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde düzenlenen ayrımcılık yasağı temelleri birçok ulusal düzenlemede olduğu gibi tahdidi sayılmamıştır. Bu temellerin tahdidi olmaması bazı temellerin metinde yer almasa bile koruma kapsamında olmasını sağlamış, bazı temellerin ise diğerlerinden daha hassasiyetle değerlendirilmesine yol açmıştır. Bu da bugün şüpheli temeller dediğimiz doktrinin doğmasına yol açmıştır. Bir kişiye veya gruba yönelik farklı davranışın ayrımcılık oluşturma olasılığının yüksekliği o farklı davranışa esas temelin şüpheli olduğuna işaret eder. Doktrinde ekseriyetle, ırk, renk ve etnik köken, cinsiyet, din ve cinsel yönelim gibi temeller, şüpheli temeller olarak kabul edilse de başka temellerin de şüpheli olarak kabul edilmesi olasılığı yüksektir. Bu kapsamda bu çalışmamızda genel olarak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde düzenlenen ayrımcılık yasağı incelenmiş, daha sonrasında ise şüpheli temeller doktrini, ortaya çıkışı ve görünüm şekilleri ile birlikte detaylı olarak incelenmiştir.

Şüpheli Temeller, Ayrımcılık, Ayrımcılık Yasağı, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Sözleşmesi.

Discrimination is a behavior that is as old as the history of humanity, and it is strictly prohibited by the European Convention on Human Rights, to which Turkey is a party, as it is in our constitution. The changing and diversifying nature of the discrimination behavior has led to the changes and diversification of the discrimination grounds over time. The grounds of non-discrimination regulated in the European Convention on Human Rights are not considered to be limited as in many national regulations. The fact that these grounds are not limited has ensured that some grounds are under protection even if they are not included in the convention text, and led some grounds to be evaluated more sensitively than the others. This led to the birth of the doctrine that we today call “suspect grounds”. The high probability of different behavior towards a person or group to constitute discrimination indicates that the ground for that different behavior is suspect. While discrimination grounds such as race, color and ethnicity, gender, religion, and sexual orientation are often regarded as suspect grounds in doctrine, other grounds are likely to be regarded as suspect in the future as well. In this context, the prohibition of discrimination regulated in the European Convention on Human Rights was examined in general, and then the doctrine of suspect grounds, its history and types were examined in detail.

Suspect Grounds, Discrimination, Prohibition of Discrimination, European Court of Human Rights, Convention of the European Court of Human Rights.

Giriş

Ayrımcılık davranış biçimlerinin ırk, etnik köken, cinsiyet, felsefi inanç, mezhep, siyasi düşünce temelinde olmak üzere, birçok görünümü bulunmaktadır. Ancak anayasamızın ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) lafzından anlaşıldığı üzere, bu ayrımcılık temelleri sınırlı sayılmadığı gibi, her hususta ayrımcılık da aynı ölçüde korunmamaktadır. Bu anlamda bir kimseye karşı sahip olduğu bir farklılık nedeniyle farklı davranılması durumunda bu farklı davranmanın ayrımcılık oluşturma ihtimalinin yüksek olması halinde burada bir şüpheden söz edilir.¹ Bu şüphe de yargılama makamlarını bu şüpheyi araştırmaya, ilgili kişiye karşı gerçekten ayrımcılığa varan farklı bir uygulama yapılıp yapılmadığını belirlemeye iter.

Günümüzde ırk, renk ve etnik köken, cinsiyet, din ve inanç ve cinsel yönelim temelli ayrımcılıklar şüpheli temeller olarak kabul edilmektedir. Bu anlamda çalışmamız şüpheli temeller doktrininin esaslarını ortaya koymaya odaklanmıştır.

Çalışmamızda ilk olarak ayrımcılık yasağının ne anlama geldiğinden söz edilecektir. İkinci olarak ise bu yasağın AİHS’te nasıl düzenlendiği, bu anlamda AİHS m. 14 Numaralı ve 12 Numaralı Ek Protokol hükümleri değerlendirilecektir. Son olarak ise genel hatlarıyla şüpheli temellerin ne olduğu irdelenecek, bu kapsamda şüpheli temellerden sayılan ırk, renk ve etnik köken, cinsiyet, doğum gibi temellerin yanında, şüpheli karakteri tartışmalı yaş, engellilik gibi temeller de incelenecektir.

I. Genel Olarak Ayrımcılık Yasağı

“Ayrımcılık” kavramına esas “ayrım” kelimesi Türk Dil Kurumu (TDK) tarafından; “bir kimse veya nesnenin bir başkasıyla karıştırılmamasını sağlayan ayrılık, benzer şeyleri birbirinden ayıran özellik, başkalık, fark; cinsleri ve türleri birbirinden ayıran ana karakter, fark” olarak tanımlanmaktadır.² Bu anlamıyla ayrımcılık, kişilerin sahip oldukları farklılıklar nedeniyle onlara aynı durumda bulunanlardan farklı davranılması olarak nitelendirilebilir. Bir başka deyişle ayrımcılık, ırk, etnik köken, cinsiyet, cinsel yönelim veya benzer durumlar nedeniyle farklı karakterlere sahip aynı durumdaki kişilere eşit davranmama olarak tanımlanabilir.³ Bu farklı davranma biçiminin, isteyerek veya istemeyerek ya da icrai veya ihmali biçimde ortaya çıkmasında ayrımcılığın oluşması bakımından bir fark bulunmamaktadır.⁴ Ayrımcı davranma biçimi, temel insan hak ve özgürlüklerinden yararlanmayı engelleyen, kısıtlayan veyahut geçersiz kılan bir tutumdur.⁵ Ayrımcılık içeren tutumlar birçok şekilde ortaya çıkabilir. Bir yanda kişinin sahip olduğu bir özellik nedeniyle açıkça bir dışlama kendini ayrımcılık olarak gösterebilecek iken diğer yanda, birtakım kişileri diğerleri yanında farklılıkları nedeniyle yasa önünde veya toplumda dezavantajlı kılma şeklinde de ortaya çıkabilir.⁶

Ayrımcılık davranış biçimlerinin ilk kez yasal bir yasak olarak düzenlenmesi, insan hakları ihlallerinin insanların sahip olduğu ırk, renk, cinsiyet gibi farklılıklar nedeniyle ayyuka çıktığı İkinci Dünya Savaşı sonrasına denk düşer. İkinci Dünya Savaşı’nda kişilerin salt farklı bir ırk, renk, din veya etnik kökene sahip oldukları için soykırıma uğramaları nedeniyle ihlal edilen yaşama hakları, ayrımcılık yasağına ilişkin düzenlemeleri hızlandırmıştır.⁷

Ayrımcılık yasağı düzenlemeleri çoğunlukla bir ayrımcılık tanımı vermekten kaçınmışlardır. Ayrımcılık yasağının düzenlendiği temel düzenlemelerden biri olan ve çalışmamızın da özünü oluşturan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin⁸ lafzında da bir ayrımcılık yasağı tanımı yapılmamış; ancak “ayrımcılık yasağı” düzenlemesi Sözleşmenin 14’üncü maddesi ile şu şekilde düzenlenmiştir: “Bu sözleşmede tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa aidiyet, servet, doğum başta olmak üzere herhangi başka bir duruma dayalı hiçbir ayrımcılık gözetilmeksizin sağlanmalıdır.” Nitekim AİHS’in düzenlemediği ayrımcılık tanımı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihatlarıyla ortaya çıkmıştır. AİHM içtihatlarına göre farklı muamele, nesnel ve makul bir gerekçeye sahip değilse, yani meşru bir amaç gütmüyorsa veya kullanılan araçlar ile gerçekleştirilmek istenen amaç arasında makul bir orantılılık ilişkisi yoksa ayrımcıdır.⁹

Ayrımcılık yasağı, Birleşmiş Milletler Genel Kurulu tarafından kabul edilen, Türkiye tarafından imzalanıp, onaylanması uygun bulunan “Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Uluslararası Sözleşmesi”nin 2’nci maddesinde de düzenlenmiştir.¹⁰ Buna göre; “sözleşmeye taraf olan devletler, sözleşmede öne sürülen hakların ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasal ya da başka bir görüş, ulusal ya da toplumsal köken, mülkiyet, doğum ya da başka bir duruma dayalı herhangi bir ayrım gözetmeksizin uygulanacağını güvenceye bağlamayı üstlenmişlerdir.” Ayrımcılık yasağı Birleşmiş Milletler Genel Kurulu tarafından kabul edilen, Türkiye tarafından imzalanıp, onaylanması uygun bulunan “Siyasi ve Medeni Haklar Uluslararası Sözleşmesi”nin 2’nci maddesinde de düzenlenmiştir.¹¹ Buna göre; “sözleşmeye taraf olan her devlet, kendi ülkesinde yaşayan ve yetkisi altında bulunan bütün bireylere ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasal ya da başka fikir, ulusal ya da toplumsal köken, mülkiyet, doğum ya da başka bir durum bakımından hiçbir ayırım gözetmeksizin sözleşmede tanınan hakları sağlamak ve bu haklara saygı göstermekle yükümlüdür.”

Ayrımcılık davranış biçiminin zıttı ise “eşitlik ilkesi”dir. AİHS’deki “ayrımcılık yasağı” olarak kendini gösteren düzenleme 1982 Anayasası’nın 10’uncu maddesi gereğince “eşitlik ilkesi” olarak kendini göstermektedir. İlgili madde gereğince: “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir (...). Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” Nitekim esasında ayrımcılık yasağı ve eşit davranma ilkesi olarak beliren her iki düşünce birbirini tamamlamaktadır. Anayasa Mahkemesi (AYM) de aynı yönde olmak üzere, şu ifadeleri kullanmıştır:¹² “(...) Eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağı, bazen yan yana ve bazen de aynı şeyi ifade etmek üzere kullanılabilen kavramlardır. Günümüzde eşitlik ilkesi insan haklarına ilişkin uluslararası sözleşmelerin ayrılmaz parçasıdır. Başka bir deyişle eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağı, uluslararası hukukun en üstünde yer alan temel hukuk normu olarak kabul edilmektedir. Bu itibarla eşitlik ilkesi hem başlı başına bir hak hem de diğer insan hak ve özgürlüklerinden yararlanılmasına hâkim, temel bir ilke olarak kabul edilmelidir.” 1982 Anayasası’nın 2’nci maddesinde “Herkes, hukuk önünde eşittir ve hiçbir ayrımcılığa tabi tutulmaksızın hukuk tarafından eşit olarak korunma hakkına sahiptir.” şeklinde düzenlenen hukuk devleti olma ilkesi de bu kabulü zorunlu kılmaktadır.

Görüldüğü üzere ayrımcılık; temel hakların ve özgürlüklerin temini açısından yasaklanan, kişilik haklarına saldırı teşkil eden, eşitlik ilkesine zıt ve insan olarak var olmaya dair tüm temel haklarla çelişen bir davranış ve düşünce biçimidir.

AİHS lafzı ve uygulaması gereği ayrımcılık yasağının doğrudan ve dolaylı olmak üzere, iki görünümü vardır.

Bunlardan doğrudan ayrımcılık (direct discrimination), bir kişi veya grubun sahip olduğu tanımlanabilir bir özelliği veya statüsü nedeniyle ayrımcılık temellerinden biri altında diğerlerinden farklı muameleye tabi tutulması olarak ifade edilebilir.¹³ Örneğin, Ēcis v. Letonya başvurusunda AİHM, erkek mahpusların kapalı cezaevlerinde izne çıkmalarını tamamen yasaklayan bir kuralın, erkeklerin kadınlardan farklı muameleye tabi tutuldukları gerekçesiyle cinsiyet temelinde AİHS’in 8’inci maddesi ile bağlantılı olarak 14’üncü maddesini ihlal ettiğine karar vermiştir.¹⁴

Ayrımcılığın bir diğer görünümü olan dolaylı ayrımcılık (indirect discrimination) ise kişilere eşit davranma nedeniyle ortaya çıkan bir ayrımcılık türü olup bu ayrımcılık türünde eşit davranma bir kişi veya grubu diğerlerinden daha dezavantajlı durumda bırakmaktadır.¹⁵ Dolayısıyla, bu ayrımcılık türünde görünürde herhangi bir ayrımcılık bulunmamaktadır zira ilgili kural herkese eşit uygulanmaktadır. Ancak burada eşit davranma, netice olarak bir kişi veya grubun ayrımcılığa uğramasına sebebiyet vermektedir; dolayısıyla bu ayrımcılık türü bakımından ayrımcı davranışı ortaya koymak çok zordur.¹⁶ Örneğin AİHM, Thlimmenos v. Yunanistan başvurusu kapsamında verdiği kararda, dini inancı nedeniyle askeri üniforma giyememesi nedeniyle ilgili suçtan mahkûm edilen ve mahkûm edilmiş olması nedeniyle başvurduğu işe kabul edilmeyen başvurucu hakkında “daha önce mahkûm edilmiş olma halinde muhasebecilik işini yapamama” şeklindeki herkes bakımından uygulanan bir kuralın uygulanmasını ayrımcılık olarak değerlendirmiştir.¹⁷ Görüldüğü üzere, bazen yasa veya kural koyucu, bir kişiye veya gruba karşı ayrımcılık hedeflememesine rağmen, koyduğu yasa hükmü, uyguladığı politika veya tedbir dolaylı bir şekilde ayrımcılığa yol açabilir.¹⁸

Bir kişiye veya gruba yönelik ayrımcı tutumlar bazen de bu kişilerin veya grupların yeterince korunmamasından kaynaklanabilir. Bu nedenle de ortaya diğerlerine oranla sahip oldukları özellikler veya statüler nedeniyle dezavantajlı konumda olan kişiler lehine sağlanacak imkânlar ve düzenlenecek kurallarla bu kişilerin diğerleriyle eşit konuma getirilmesini sağlama yaklaşımı olarak pozitif ayrımcılık yaklaşımı ortaya çıkmıştır.¹⁹ AİHM, üye devletleri “olgusal eşitsizlikleri” ortadan kaldırmak için pozitif ayrımcılık yapmaktan yasaklamadığı gibi, bu tür olgusal eşitsizlikleri farklı muamele yoluyla düzeltmeye teşebbüs etmeyen devletleri ayrımcılık yasağını ihlal etmiş de sayabilir.²⁰ Örneğin AİHM, Çek Cumhuriyeti’nde çocuk büyüten erkekler için emeklilik yaşının kadınların aksine düşürülmemesi şeklindeki kuralın, kadın ve erkekler arasında olgusal eşitsizlikleri kaldırmak bakımından makul bir kural olduğuna, bu anlamda AİHS’in 14’üncü maddesi kapsamında ihlal bulunmadığına karar vermiştir.²¹