Çocuğa Aşı Yapılması Konusunda Ana ve Baba Anlaşmazlığının İsviçre Federal Mahkemesi’nin 16 Haziran 2020 Tarihli Kararı (BGE 146 III 313) Çerçevesinde Değerlendirilmesi

Evaluation of the Dispute of the Father and the Mother on Vaccination of the Child in the Framework of the Switzerland Federal Court Decision Dated June 16, 2020 (BGE 146 III 313)

Osman Levent ÖZAY

İsviçre Federal Mahkemesi 16 Haziran 2020 tarihli kararıyla çocuklarına aşı yaptırılması konusunda birlikte velayet hakkına sahip ana baba arasında meydana gelen anlaşmazlığı incelemiştir. Ana baba arası anlaşmazlığa ilişkin İsviçre hukukunda özel bir düzenleme bulunmadığından Federal Mahkeme, meseleyi İsviçre Medeni Kanunu’nun 307. maddesi çerçevesinde değerlendirmiştir. Mahkeme anılan kararda, ana baba arası anlaşmazlık sebebiyle kızamık aşısı yapılmaması sonucunda çocuğun karşılaşacağı sağlık riskleri karşısında çocuğun üstün yararının aşı yaptırılmasına yönelik talimat ile çözümleneceği sonucuna ulaşmıştır. Başka bir deyişle kızamık aşısı ve hatta Federal Halk Sağlık Dairesi tarafından tavsiye olunan aşılar bakımından çocuğun menfaatinin tehlikeye düşebileceği sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla aşı konusundaki talimatın İsviçre Medeni Kanunu m. 307 kapsamında çocuğu koruyucu önlem olduğunu benimsemiştir. Kararda bu kabule rağmen ana babanın birlikte kızamık aşısı yaptırmamaya yönelik kararına ise, saygı gösterilmesi gerektiği belirtilmiştir. Buna ek olarak, çocuğa aşı yapılması yönünde mahkemece karar verilmesinin zorunlu aşı ile aynı anlama gelmediği ve her bir durumun müstakil olarak değerlendirildiği de kararda özellikle vurgulanmıştır. Çalışmada, anılan hususları da içeren Federal Mahkeme kararı ve kararın kısa değerlendirmesinden sonra Türk hukukunda çocuğa aşı yapılmasına ilişkin genel bilgilere yer verilmiştir. Ardından çocuğa aşı yapılması hususunda ana baba anlaşmazlığı halinde Türk hukukunda uygulanabilecek olası hukuki yollar açıklanmaya çalışılmıştır. Bu konuda Türk hukukunda özel bir düzenleme bulunmadığından Türk Medeni Kanunu’nun 195, 346 ve 169. maddeleri çerçevesinde inceleme yapılmıştır. İlgili hükümlerin uygulanma şartları, hâkimin müdahalesine ilişkin esaslar tespit edilerek karşılaştırmalı olarak anlaşmazlığın ne şekilde giderilebileceği açıklanmıştır. Son olarak, bazı hukuk sistemlerinde yer alan ana baba arası anlaşmazlığa yönelik somut bir düzenlemenin Türk hukuku bakımından da gerekliliği incelenerek yasal bir düzenlemeye ihtiyaç bulunup bulunmadığı aşı özelinde değerlendirilmiştir.

Aşı, Ana Baba Anlaşmazlığı, Çocuğun Üstün Yararı, Çocuğu Koruyucu Önlemler, Velayet.

With its decision of 16 June 2020, the Swiss Federal Court examined the disagreement between the parents who have joint custody over the vaccination of their children. Since there is no special regulation in Swiss law regarding parental disputes, The Federal Court evaluated the issue within the framework of Article 307 of the Swiss Civil Code. In the aforementioned decision, the court concluded that the best interests of the child will be resolved with the instruction to be vaccinated in the face of the health risks that may be encountered as a result of not vaccinating against measles due to the disagreement between the parents. In other words, it has been concluded that the child’s interests may be endangered in terms of measles vaccine and even the vaccines recommended by The Federal Office of Public Health. Therefore, the court adopted that the instruction on vaccination is a child protective measure within the scope of article 307 of the Swiss Civil Code. Despite this acceptance, it was stated that the parents’ decision not to have measles vaccination together should be respected. In addition, it was especially emphasized in the decision that the court’s decision to vaccinate the child does not mean the same as mandatory vaccination and that each case is evaluated individually. In the study, after the Federal Court’s decision including the aforementioned issues and a brief evaluation of the decision, general information about vaccinating a child in Turkish law is given. Then, the possible legal ways that can be applied in Turkish law in case of parental disagreement regarding the vaccination of the child were tried to be explained. Since there is no special regulation in Turkish law on this subject, an examination has been made within the framework of articles 195 and 346 of the Turkish Civil Code. The terms of application of the relevant articles, the principles regarding the intervention of the judge, and how the conflict can be resolved comparatively are explained. Finally, the necessity of a concrete regulation on the conflict between parents in some legal systems in terms of Turkish law has been examined and whether there is a need for a legal regulation in terms of vaccines has been evaluated.

Vaccine, Parents Disagree, Child’s Best Interests, Child Protection Measures, Custody.

Extended Abstract

The study includes the evaluation of the issue in terms of Turkish law within the framework of the Swiss Federal Court’s decision dated 16 June 2020. The aforementioned decision is about the disagreement between the parents who have joint custody over the vaccination of their children. In the incident subject to the decision, the father requested permission for three of the children to have the vaccinations recommended by the competent authorities in 2016. Three years after the rejection of this request, a divorce case was filed, and within the scope of this case, the father made a request again in the cantonal court for vaccinations. The cantonal court examined whether the father’s claim needed to be reconsidered and agreed to consider it only in terms of measles vaccination, given the plaintiff’s reasons that the situation with measles had changed. The cantonal court concluded that there was no acute danger to the child’s interests in the area where the children lived due to the epidemic. In this context, it decided that a preventive measure could not be decided on the grounds that measles did not pose a concrete danger within the framework of Article 307 of the Swiss Civil Code. In addition, it was emphasized in the decision that the acceptance that not being vaccinated poses a general danger to the interests of the child would mean the establishment of the obligation to be vaccinated with legal regulations.
The Federal Court, which examined the decision of the cantonal court, firstly determined that the issue of vaccinating the child is an important issue in terms of custody and should be decided together. After determining that the Swiss Civil Code does not provide for a special procedure for the parents disagree on an important issue that needs to be decided together within the scope of custody, court stated that protective measures could only be ordered according to Article 307 of the Swiss Civil Code. As a result of this situation, the court evaluated the conditions of the Article 307 in terms of the concrete case. The Court emphasized that the refusal of preventive interventions should also be considered as a danger to the physical interests of the child. In addition, anyone who does not vaccinate their child, regardless of a special emergency, will in any case risk the uncertainty of tangible danger, even if they do not directly expose their child to the health risks associated with measles. For this reason, it has been concluded that the danger has occurred in terms of the child’s interest within the scope of Article 307 of the Swiss Civil Code. The court also stated that it is not important for the children to have a health problem or to carry a high health risk in order to be vaccinated in determining the danger in terms of the child’s interests. However, the Court also emphasized that whether the child’s interests are endangered under Article 307/1 of the Swiss Civil Code in terms of private law will be determined according to the special situation of the child. Based on this, it has been especially emphasized in the decision that not having the recommended vaccinations may endanger the child’s interests, regardless of the circumstances where the vaccination is mandatory, which is determined according to the risk to the population or individual groups rather than independent assessments.
In the study, first of all, there is a Turkish translation of the Federal Court decision. Then there is a brief evaluation of the decision. At this point, our opinion has been explained by including the criticisms directed at the decision, especially in the Swiss doctrine. Then, general information about the vaccination of the child under custody in Turkish law is given. In this section, it has been determined that vaccination is an important medical intervention and the necessary reasons for it to be legal have been examined separately. In this regard, in terms of consent to the vaccine, it has been determined who will give consent for the vaccination according to whether the child has the mental competency or not, within the framework of the regulations in Turkish law and the views in the doctrine. This title also includes information on the judicial practice of vaccines in Turkish law. Then, the possible legal ways that can be applied are tried to be explained since there is no special regulation in Turkish law regarding the parental disagreement regarding the vaccination of the child. In this regard, an examination has been made within the framework of Articles 195 and 346 of the Turkish Civil Code. The conditions necessary for the application of each provision are examined in terms of disagreement over the vaccination of the child. It was also determined in the study what kind of interventions could be ruled due to the difference in scope of each provision. Finally, whether a concrete regulation in some legal systems regarding the conflict between parents is also necessary in terms of Turkish law has been examined within the framework of vaccination.

I. İSVİÇRE FEDERAL MAHKEMESİ’NİN 16 HAZİRAN 2020 TARİHLİ KARARI

Dava Konusu Olay

A. Eşler A. ve B.’nin altı ortak çocuğu vardır. Çocuklardan üçü hâlihazırda ergindir. 2008, 2013 ve 2015 doğumlu olan üçü ise küçüktür ve birlikte velayet altındadır.

B. Eşler 2016’da ayrıldıktan sonra, A., 14 Eylül 2016’da Basel Kantonu Batı bölgesi mahkemesinde -Zivilkreisgericht- evlilik koruma davası (Eheschutzverfahren/İMK Art. 298). açmıştır. Kocanın başvurusu kapsamında karar verilmesi gereken konulardan biri, küçük olan üçüne Federal Halk Sağlığı Ofisi’nin (FHSO) yönergelerine göre aşı yaptırılmasına izin verilmesidir. Bölge mahkeme başkanı bu talebi reddetmiş ve karar 16 Ağustos 2018’de kesinleşmiştir.

C. A., 25 Şubat 2019’da bölge mahkemesinde boşanma davası açmıştır. A., 14 Mayıs 2019 tarihli dilekçeyle B.’nin, A. ile birlikte üç çocuğu hemen FHSO tarafından önerilen aşılara eşlik ederek aşılatmaya yükümlü kılınmasını talep etmiştir. Mahkeme bu talebi reddetmiştir. A.’nın bu karara yaptığı itiraz da Basel Kanton Mahkemesi tarafından reddedilmiştir.

D. A. (Temyiz eden), Federal Mahkeme’ye başvurmuş ve Kanton Mahkemesi kararının bozularak üç küçük çocuğun FHSO’nun 2019 aşı planına göre önerilen aşıların yaptırılmasına B.’nin A.’ya refakat etmekle ve uygun olarak aşılatmakla yükümlü kılınmasını talep etmiştir. A. bu talebini alternatif olarak kızamık aşısıyla sınırlandırmıştır. Davalı, Kanton Mahkemesi kararının gerekçelerine atıfta bulunarak temyizin reddini talep etmiştir.

Federal Mahkeme, temyiz talebini kısmen kabul etmiştir.

(Özet)

Gerekçelerden Alıntılar:

4.

4.1. Kanton Mahkemesi ilk olarak, davacının üç çocuğa FHSO tarafından önerilen temel aşıların yapılmasına ilişkin talebinin 16 Ağustos 2018 tarihli evlilik koruma davasında verilen karardan (bkz. Dava Konusu Olay, B) sonra yeniden değerlendirilmesinin gerekip gerekmediğini ve bunun ne ölçüde olacağını kontrol etmiştir. Mahkeme, kontrol için koşullarda önemli bir değişikliğin gerçekleşmesi şartını aramaktadır. Davacı, bunu sadece kızamık hastalığı bakımından ileri sürdüğünden kızamık aşısı yeniden değerlendirilebilir; FHSO tarafından önerilen diğer aşılar için ise, yeniden değerlendirme şartları gerçekleşmemiştir. Kızamıkla ilgili FHSO’nun 16 Temmuz 2019 tarihli güncellenmiş kızamık durum raporundan Ocak ile 16 Temmuz 2019 arasında İsviçre’de 204 kızamık vakası olduğu sonucu çıkmaktadır. Bir önceki yılın aynı dönemine nazaran sekiz kattan fazla artış durum değişikliğini göstermekte ve yeniden değerlendirmeyi haklı çıkarmaktadır.

4.2. Kanton Mahkemesi daha sonra, üç çocuğun, yaşları sebebiyle aşının faydaları ve risklerini anlama ve kendi görüşlerini oluşturma bakımından uygun olmaması sebebiyle aşı konusunda ayırt etme gücüne sahip olmadığını ve bu yüzden dinlenemeyeceğini belirtmiştir. İlk derece mahkemesi söz konusu FHSO raporuna ayrıntılı açıklamalarda bulunarak, davalının iddiasının aksine, gerçek bir kızamık salgının meydana gelmediğini belirtmiştir. En büyük olanı dahi çocukların yaşadığı bölgeyi hiç etkilemeyen müstakil kümelenmeler¹ belgelenmiştir. Mahkeme, ayrıca kümelenmelerin Haziran 2019’a kadar kontrol altına alınabileceğini ve güncel haftalık vaka sayılarına göre o zamandan bu yana başka kümelenme görülmediğini de belirtmiştir. Çocukların yaşadığı bölgede salgın sebebiyle çocuğun menfaati bakımından akut bir tehlike yoktur. Davacının belirttiği iki ölüm sağlıklı çocukları etkilemediğinden akut bir tehlike oluşturmamıştır.

4.3. Çekişmeli taleple ilgili olarak Kanton Mahkemesi, ana ve babaya talimat verilmesini onamanın İMK m. 307 anlamında çocuk koruma önlemiyle eşdeğer olduğunu açıklamaktadır. Bu nedenle aşıya ilişkin kararın gerekli ve acil olup olmadığı yahut çocukların aşılanmamasının onların menfaati için tehlike oluşturup oluşturmadığı kontrol edilmelidir çünkü yalnız bu halde çocuk koruma önlemleri anlamında resmi bir karar mümkündür. İlk derece mahkemesi, tedavi gerektiren bir sağlık bozukluğunun ortaya çıkması durumunda tıbbi müdahaleye ilişkin bir kararın gerekli olduğunu ve hastalığın vaziyetine göre de acil olabileceğini vurgulamaktadır. Buna karşılık, aşılar, somut bir hastalığı tedavi etmeyip çocuğun aşılanacağı hastalığa yakalanıp yakalanmayacağı kesin olmadan önleyici etkiye sahip olmalıdır. Çocukların yaşadığı bölgede ne kızamık salgını ne de kızamık kümelenmesi olduğu için hastalık riskinde önemli ölçüde artış meydana gelmemiştir. Davacı, kızamık salgını dışında başka bir tehlike zikretmemiştir. O, özellikle kızamık hastalığında artan sağlık riskleri nedeniyle çocuklarının aşılanmasını gerekli kılan herhangi bir bireysel somut gerekçe ileri sürmemiştir. Sağlıklı çocuklar için kızamık olmaya yönelik soyut bir tehlike koruma tedbirini haklı çıkarmaz. Zira aşı yapılmamasının çocuğun menfaati için genel bir tehlike oluşturduğunun kabulü kanuni düzenlemelerle aşı zorunluluğunun tesis edilmesi anlamına gelecektir. Kanton Mahkemesi bu düşünceyle İMK m. 307 kapsamında çocuk koruma önlemine ilişkin şartların sağlanmadığı sonucuna ulaşmıştır. Resmi bir karar verme imkanı yoksa, ilk derece mahkemesinin annenin iddialarına babanınkilerden daha fazla ağırlık verdiği ve anne baba çatışmasında kabul gören bilimsel duruma karşı çıkıldığı iddiasına da değinilmemelidir. Davacı (temyiz eden) tarafından zikredilen ve birlikte velayette çocuğun menfaati için koruyucu aşıya ilişkin kararın anne babadan birine devredilebileceğine ilişkin Alman Federal Mahkemesi Kararı (3 Mayıs 2017, XII ZB 157/16) da Kanton Mahkemesine göre ilgili değildir. Çocukla ilgili bir durumun önem arz ettiği hallerde anne baba arasındaki uyuşmazlıkta Alman hukuku bir dava öngörmüşken, İsviçre hukukuna göre resmi karar ancak çocuğun menfaatinin tehlikeye düştüğü durumlarda söz konusudur. Yerel kanun koyucu, velayetin kullanılmasındaki ihtilafları çözmek için idari veya adli özel bir prosedür oluşturmaktan kaçınmıştır.

(...)

6.

6.1. Temyiz eden, kızamık aşısı anlaşmazlığına ilişkin ilk derece mahkemesinin ikili kararıyla² İMK m. 307’yi keyfi yorumladığını ileri sürmekte ve sağlıklı çocuklar için kızamık olmaya yönelik soyut tehlikenin çocuk menfaatini tehlikeye düşürmeyeceği değerlendirmesine itiraz etmektedir. Zira kızamık olma riskinin en azından birkaç yıl öncesine göre daha fazla olduğu belirtilmektedir. Hasta olunması halinde sağlık tehlikesinin meydana geleceği şüphesiz olduğundan salt soyut bir tehlikeden bahsedilemeyeceği ileri sürülmektedir. Temyiz edilen kararın, söz konusu çocukların olası hastalıklara karşı korunmasız kalmaları şeklinde dayanaksız bir sonuca neden olduğu belirtilmektedir. Davacıya göre, FHSO’nun önerileri ve doktorların büyük çoğunluğunun görüşlerine uygun olarak çocuğun olası hastalıklardan korunma hakkına sahip olup olmadığı tartışılması gereken konudur. Temyiz eden, çocuğun korunmasının öngörü gerektiren eylemler olduğunu vurgulamakta ve hastalık durumunda önlem alma zorunluluğu yerine olabildiğince erken aşamada mümkün olan hafif önlemlerin tercih edilmesi gerektiğini belirtmektedir. Aşının da tam olarak buna uygun olduğu ve kızamık hastalığının verdiği zararın son derece küçük bir müdahale ile önlenebileceği ileri sürülmektedir.

Sonuç olarak temyiz eden, çocukların ve gençlerin korunmasına yönelik anayasal güvenceye (İsviçre Federal Anayasası, İFA - m. 11) işaret etmekte ve bu hüküm kapsamında anne babanın dünya görüşü nedeniyle aşı gibi önleyici tedbirleri reddetmesi halinde resmi makamların müdahale etmesi gerektiği ileri sürülmektedir. FHSO ve doktorlar, aşılanmamayı çocuklar için somut bir tehlike olarak görmektedir aksi halde aşı önerisinden bahsedilemezdi. Çocuklar vücut bütünlüklerini korumak için önerilen aşıları talep etme hakkına sahip olmalıdır. İlk derece mahkemesinin bunu engellediği takdirde, çocukların İFA m. 11’de belirtilen vücut bütünlüğüne yönelik hakkını ihlal ettiği iddia edilmektedir.

Davacı son olarak, ilk derece mahkemesinin çocukların aşı yaptırmak istemesinin herhangi bir etkisi olmadığı fikrine karşı çıkmaktadır. Davacı, mevcut davanın, anne ve babanın her ikisinin de çocuğa aşı yaptırmak istemediği durumdan farklı değerlendirilmesi gerektiğinin aşikâr olduğunu belirtmektedir. Davacı, ebeveynlerin çocuklarını hastalıklara karşı korumama konusunda birlikte verdikleri karara, her ikisinin kişisel özgürlüğü kapsamında saygı gösterilmesi gerekebileceğini buna karşılık kendi düşüncesine göre çocuklarını hastalıklara karşı korumak istediğinde engellenmesinin ise, kişisel özgürlük ve aileye yönelik hakkının ihlal edildiğini ileri sürmektedir. Temyiz eden, kişisel özgürlüklere yönelik iki hak arasında açıkça bir öncelik olmadığı hususunda ısrar etmektedir. Buna karşılık, temyiz edilen kararın böyle bir avantaj yarattığı ve babanın haklarını kaçınılmaz biçimde ihlal ettiği ileri sürülmektedir. Çözümün yalnız FHSO’nun önerdiği aşıların yaptırılmasıyla bulunabileceği iddia edilmektedir.

6.2.

6.2.1. Anne ve baba, İMK m. 301/1 kapsamında çocuğun bakım ve eğitimini onun menfaatini göz önünde tutarak sağlar ve çocuğun olgunluğuna bağlı olarak gerekli kararları alır. Anılan maddenin 1bis fıkrasına göre, çocukla ilgilenen ebeveyn, olağan veya zorunlu olaylarda (1. Bent) veya makul bir çabayla diğer ebeveyne ulaşılamayan hallerde (2. Bent) tek başına karar alabilir. Tıbbi müdahale olarak aşının Federal Mahkeme önünde İMK m. 301/1/1. bent kapsamında olağan değil, tek bir ebeveyne terk edilemeyen önemli bir karar olduğu tartışmasızdır³ . Özel olarak kızamık aşısı bakımından davalı da, FHSO’nun kızamığa karşı aşı yapılmasını önerdiğini inkar etmemektedir⁴ . Her iki taraf da, İMK’nın velayet kapsamında önemli ve birlikte karar verilmesi gereken bir konuda anne ve babanın uyuşamadığı durum için özel bir prosedür öngörmediğine ilişkin ilk derece mahkemesi hükmünü inkar etmemektedir ve aşı yapılmasına ilişkin resmi bir karar ancak hâlihazırdaki durumun devamının veya anne baba arası uyuşmazlığın çocuğun menfaatini tehlikeye attığı, koruma önlemleri için şartın sağlandığı (İMK 307/1), halde olasıdır. Hukuki duruma ilişkin bu değerlendirme İMK m. 301/1bis’e ilişkin Federal Konsey’in açıklamalarına⁵ ve doktrindeki baskın görüşe⁶ de uygundur. Çocuğa kızamık aşısı yapılması hususunda resmi bir karar verilmediği ve bu yüzden mevcut durum -kızamığa karşı aşının reddedilmesi- ile yetinildiğinde, uyuşmazlık konusu tarafların çocuklarının menfaatinin İMK m. 307/1 kapsamında tehlikeye düşüp düşmediğinin kontrolü gerekir.

6.2.2. İMK 307 vd. kapsamında koruma önlemi alınması çocuğun menfaatinin tehlikeye düşmesini gerektirir (İMK 307/1: “Çocuğun menfaati tehlikeye düşerse...”). Çocuğun menfaati çocuk hukukunun en temel ilkesi sayılmaktadır⁷ . Olumlu ve sınırlandırıcı olmayan bu kavrama, zihinsel, fiziksel ve ruhsal gelişimin desteklenmesi (krş. İMK m. 302/1), sürekli ve istikrarlı bir çevre, çocuğun ilişkili kişilerle arasında içsel bağ imkanı, ebeveynlerle ve ayrılık ya da boşanmadan sonra her ikisiyle pozitif ilişkiler, diğer ebeveynle ilişkiyi şekillendirmeye yönelik tutum ve çocuğun iradesinin ve irade özerkliği hakkının dikkate alınması da dahildir⁸ . Buna göre, çocuğun fiziksel, ruhsal veya zihinsel menfaatinin ciddi bir şekilde bozulması gündeme geldiğinde çocuğun menfaati risk altındadır⁹ . Tehlike, her bir olayda tüm koşullar dikkate alınarak tespit edilir. İleriye dönük unsurlar olağan biçimde hesaba katıldığında dahi objektif anlaşılabilir tehlikenin olabildiğince somut olması gerekir. Tehlikenin önceden gerçekleşmiş olması şart değildir. Bu anlamda kanundan doğan çocuk koruması da koruyucu önlemdir ve “in dubio pro infante” ilkesinden hareket edilmelidir¹⁰ . Ayrıca, tehlikenin sebebi önemli değildir. Bu sebepler çocuğun, anne babanın ya da daha geniş bir çevrenin hatalı bir davranışından veya eğilimlerinden doğabilir. Anne babanın tehlikede kusurunun olup olmadığı da önemsizdir¹¹ . Çocuğun menfaatine yönelik bir tehlikenin lehine veya aleyhine olan durumlar ya da onların ispatı, uygun tespitler veya genel yaşam tecrübeleriyle yanıtlanan olgusal sorulardır ki ikincisinde, öncelikle hayat tecrübelerinin uygulanmasını mümkün kılan olayların da belirlenmesi gerekir (Federal Mahkeme için bağlayıcı olarak bkz. Federal Mahkeme Kanunu m. 105). Buna karşılık takdir yetkisinin gereği gibi kullanılmasıyla (bkz. yayınlanmamış E. 3.4) yanıtlanacak hukuki sorun, bu şartlar dahilinde çocuğun menfaatinin tehlikeye düştüğünün kabul edilip edilmeyeceğidir¹² .

6.2.3. Çocuk yetiştirme (eğitim) sorunlarına ilişkin çeşitli görüşler, prensip olarak birlikte velayette hayatın gerçekliğinin bir parçasıdır¹³ . Kanun koyucunun iradesine göre, ebeveynler, herhangi birinin öncelik veya üstün oydan kendisi için yararlanmaksızın, çocukla ilgili önemli işlerin tamamını birlikte düzenlemek zorundadır. Bu durum, çocukla ilgili tüm önemli işler bakımından aile veya ebeveyn özerkliğinin devlet müdahalesine karşı öncelikli olması gerektiği temel fikrinden doğmaktadır¹⁴ . Bu anlamda, velayet hakkına sahip anne ve babanın birlikte kızamık aşısı yaptırmama kararına saygı gösterilmesi gerekir. Yetkili makamın hangi şartlarda çocuğun korunması için böyle bir ebeveyn ortak kararına riayet etmeyeceğinin bu noktada tartışılmasına gerek yoktur. Zira kararda anne babanın oybirliğiyle kızamık aşısından feragati değil, önlemin uygulanmasına ilişkin çatışma bulunmaktadır.

Çeşitli yazarlarca isabetli biçimde belirtildiği üzere, bir kararın durum sebebiyle gerekli görüldüğü hallerde ebeveynlerin fikir uyuşmazlığı her durumda çocuğun menfaatini tehlikeye atar. Karar verilmesi hususunda devam eden uyuşmazlıkların, çocuğun sağlığının korunmasının sağlanamaması, zorunlu eğitime başlanılamaması, eğitimin devamının risk altına girmesi, meslek seçiminin yapılamaması gibi durumlara yol açtığı düşünülmelidir¹⁵ . Çocuğun sağlığının korunması, gelişiminin yalnız bir parçası değil adeta bir ön koşuludur¹⁶ . Bu nedenle özel bir öneme sahiptir. Literatürde çocuğun fiziksel sağlığına yönelik tehlikeler arasında fiziki kötü muamele ve cinsel istismarın yanı sıra yetersiz bedensel, sağlık bakımı veya sağlık koruması, giysi ve konutta hijyen eksikliği, yetersiz beslenme, tıbbi veya ilaçla tedaviden kaçınma, kadın sünneti ve bağımlılık yapıcı maddelere karşı yetersiz koruma da sayılmaktadır¹⁷ . Önleyici müdahalelerin reddedilmesi de fiziksel menfaat bakımından tehlike sayılmaktadır¹⁸ . Anılan yazarlar, önleyici müdahale örneği olarak aşıları da açıkça belirtmektedir. Davacının İsviçre Anayasası m. 11’in ihlaliyle bağlantılı atıf yaptığı makalede de bu yönde fikir yürütülmekte ve çocuğun aşıya yönelik hukuki hakkı (kamu yararı açısından) tartışılmaktadır¹⁹ .

6.2.4. Somut olay bakımından öncelikle aşağıdaki husus açıklığa kavuşturulmalıdır: İtiraz edilen ilk derece mahkemesi kararı, yasal aşı zorunluluğu olmamasından kaynaklanan ve kızamık aşısından feragatin çocuğun menfaatini tehlikeye (belirli bir salgın riski veya yerleşim bölgesinde bariz şekilde yüksek bulaşıcı hastalık riskinden bağımsız olarak) atmadığı (ters) sonucuna dayandığı sürece yanlış bir değerlendirme içermektedir (krş. E. 4.3). Çocuğun menfaatinin özel hukuk bakımından İMK m. 307/1 kapsamında tehlikeye düşüp düşmediği yalnızca çocuğun özel durumuna göre belirlenir. Buna karşılık bir aşının (federal veya kanton seviyesinde) zorunlu olabileceği koşullar, (ergin olmayan) kişinin bireysel durumuna değil, nüfusa veya kişi gruplarına yönelik riske dayanmaktadır (Bkz. 28 Eylül 2012 tarihli Salgın Yasası m. 6/2/d ve m. 22 [Salgın Yasası, EpG; SR 818.101]). Federal Konsey’in aşıyı zorunlu ilan edebileceği (SY m. 6/2/d) “özel durum” (SY m. 6) için bulaşıcı hastalığın yayılması nedeniyle enfeksiyon ve yayılma riskinin artması, olağanüstü halk sağlığı veya ekonomi ya da yaşamın diğer alanları üzerinde ciddi etki tehlikesi gereklidir (SY m. 6/1/a/1-3). Bulaşıcı hastalıkla ilgili olarak -özellikle enfeksiyon ve yayılma riskinin yüksek olmadığı durumlarda- aşının zorunlu olmayıp yalnız federal sağlık kurumlarınca tavsiye edilmesi söz konusu bulaşıcı hastalığa karşı aşılanmamanın çocuğun menfaatiyle uyumlu olduğu anlamına gelmez. Bu bağlamda, Kanton Mahkemesi, çocuğu koruma önlemini incelerken takdir yetkisini federal hukuka aykırı kullanmıştır.

6.2.5. İlk derece mahkemesinin görüşünün aksine, çocukların ikamet ettikleri bölgede kızamık salgını veya kümelenmesi olmadığı (tartışmasız) bilgisine dayanarak kızamığın soyut tehlike olduğu ve çocuk koruma önlemini gerektirmediği sonucuna varılamaz (E. 4.3). Soyut ve somut tehlikenin ayırt edilmesi veya Kanton Mahkemesinin yalnız farazi bir tehlikenin İMK m. 307/1’deki şartları sağlamadığına ilişkin (anlama uygun) değerlendirmesi²⁰ , aşı yaptırmamanın çocuğun menfaatini tehlikeye atıp atmadığı sorusunu cevaplandırmak için uygun değildir. Koruyucu aşılar tabii olarak tehlikeli olarak sınıflandırılan hastalığa yakalanma ihtimalini ortadan kaldırmak veya en azından minimuma indirmek için tasarlanmıştır. Koruyucu aşılar amaç ve gerekliliklerini tam olarak, kişinin hastalanma (ve hastalığın komplikasyonları veya sonuçlarına ilişkin) riskini neredeyse hiç kontrol edemediği veya hastalığın bulaşma riski salgın veya kümelenme şeklinde somutlaştığında aşı korumasına uygun zamanda ulaşılamayacağı hallerde bulurlar. Buna göre aşı yaptırmamanın İMK m. 307/1 kapsamında çocuğun menfaatini tehlikeye atıp atmadığı noktasında ilk derece mahkemesinin savunduğu çocukların sağlık probleminin olması ve yüksek sağlık riski taşıması da önemli değildir.

6.2.6. Yukarıdaki açıklamaların da gösterdiği gibi, ilk derece mahkemesinin takdir yetkisini kullanırken çocuğun menfaati bakımından tehlikeyi reddetmesi inandırıcı değildir. Hususi bir zorlayıcı durumdan bağımsız olarak çocuğuna aşı yaptırmayan herkes, çocuğunu doğrudan kızamık hastalığıyla bağlantılı sağlık risklerine maruz bırakmasa da sağlıklı çocukları için somut bir tehlikenin neden olacağı belirsizlikleri her durumda göze alır. İlgili makamların verdiği bilgiye göre kızamık oldukça bulaşıcı bir hastalıktır. Enfekte kişiler, tipik döküntü meydana gelmeden önce sadece spesifik olmayan soğuk algınlığı semptomlarının görüldüğü ön belirti dönemi sırasında bile virüsü bulaştırabilirler. Kızamık, hemen hemen tüm hastalarda hücresel bağışıklığın belirgin bir şekilde zayıflamasına neden olur. Bağışıklık sisteminin bu geçici zayıflaması o kadar belirgin ve kalıcıdır ki, çocuklarda kızamıktan iki ila üç yıl sonra bulaşıcı hastalıklardan kaynaklanan ölüm oranında genel bir artış gözlemlenmiştir. Kızamık, vakaların yaklaşık %10’unda akut otitis media -orta kulak iltihabı- (hastaların %7-9’u) veya pnömoni -zatürre- (hastaların %1-6’sı) gibi çeşitli, kısmen ciddi komplikasyonlara yol açar. Ateşli nöbetler yaygındır. Akut ensefalit -beyin iltihabı- her 1000 vakadan 1 veya 2’sinde görülür. Subakut sklerozan panensefalit (SSPE) tedavisi olmayan her zaman ölümcül bir geç komplikasyondur²¹ .

Çocuğa kızamığa karşı aşı yapılmaması durumunda karşılaşacağı söz konusu sağlık riskleri karşısında, aşının yaptırılıp yaptırılmaması sorusu ebeveynler arasında bir çıkmaz değildir. Bu durum, çocuğun sağlığının korunmasının mümkün olan en iyi gelişimi için temel bir gereklilik olmasından kaynaklanmaktadır (E. 6.2.3). Velayet sahibi anne ve baba çocuğun sağlığının korunmasına ilişkin tedbirler konusunda anlaşamazlarsa, İMK m. 307/1 uygulanır. Bu da yetkili makamın, söz konusu durumla ilgili ebeveynler yerine karar vermesi anlamına gelir. Mahkeme, bu konuda takdir yetkisini kullanırken önemli unsurların tamamını dikkate almalıdır. Yetkili federal makam olarak FHSO kızamık aşısını öneriyorsa, bu tavsiye söz konusu karar için kılavuz olmalıdır. Bundan ayrılma yalnız somut olaydaki hususi durumlar sebebiyle kızamık aşısının çocuğun menfaati ile uyumlu olmadığı hallerde gündeme gelir. İlk derece mahkemesinin mevcut en büyük kızamık kümelenmelerinin çocukların yaşadığı bölgeyi etkilememesine ilişkin tespiti, tek başına çocukların menfaatinin tehlikeye düşmesi durumunu ortadan kaldırmaz. Bu nedenle, kanton mahkemesinin kararının aksine, kızamık aşısı yaptırılmasına ilişkin talimat, esas itibariyle çocuk koruma önlemi olarak gösterilir.

6.2.7. Çocuk hukukuna hâkim olan ölçülülük ilkesi, çocuğun menfaatinin tehlikeye düşmesini engelleyen önlemlerin uygun ve gerekli olmasını gerektirir (krş. İMK m. 389/2 ile bağlantılı olarak m. 440/3). Tehlike, özellikle İMK m. 307 kapsamında daha hafif önlemlerle engellenememelidir²² . Söz konusu aşının çocukları kızamık hastalığına karşı uzun süre etkili biçimde korumaya uygun ve gerekli olmadığı veya daha hafif bir önlemle çocukların korunabileceği belirli değildir. Davalının hâlen kanıtlanmamış genel geçer nitelikteki iddiası da bunu değiştirmez. Bu iddia uyarınca, bulaşma, sürü bağışıklığı ve antikor teorisinin “sürekli söylendiği gibi” “detaylı incelendiğinde, böyle bir koruma sağladığı şimdiye kadar kanıtlanmamıştır ve/veya bunlar, bu tarz bir koruma sağlayacakları hususunda ikna edicilikten uzaktır”. Davalı, kızamık aşısının olası yan etkileri bakımından ölçülülüğünü sorguladığında da, aşıdan sonra yan etki geri bildiriminin %5-10 oranında ispat edilebilir olduğu genel bilgisiyle yetinmekte ve güvenilir tahminlerin yapılamadığını ve bildirilmeyen vaka sayısının yüksek olduğunu belirtmektedir. Aşı sonrası istenmeyen etkilerin (ASİE) kızamık hastalığının ciddi komplikasyonlarının sıklığı ile kabul edilemez ilişkisi bu tür spesifik olmayan itirazlarla gösterilemez. Son olarak, aşının kızamığı önleyici korumasına immünglobulinler -antikor- enjekte edilerek ulaşılamaz. Uzman mercilerin ilgili yayınlarından da anlaşılacağı üzere, immünglobulinlerin etki süresi zamanla sınırlıdır ve onların uygulanması, aktif bağışıklamanın kullanılmaz olduğu ve bulaşma aşamasında kızamığa yakalanmış bir kişiyle temas etmiş komplikasyon riski yüksek, korunmasız kişiler için acil bir önlemdir²³ . Şüphesiz kızamık aşısının belirli özel koşullar sebebiyle tıbbi olarak kullanılmaz olduğu durumlar saklıdır²⁴ . Kanton mahkemesi, çocuğun menfaatinin tehlikeye düşmediğini tespit ettikten sonra tarafların çocukları için herhangi bir kontrendikasyon²⁵ hakkında açıklamada bulunmamıştır. Kanton mahkemesinin yeni kararında ilgili durumu da incelemesi gerekmektedir.