Küçüklerden Yapılan Kemik İliği Nakillerinin Hukuka Uygunluğu Sorunu

The Problem of Lawfulness of Bone-Marrow Transplantation from Minors

Işık ÖNAY, Elif Merve BIÇAKER

Bu çalışmada küçüklerin verici olduğu, kemik iliği nakli olarak da bilinen hematopoietik kök hücre nakillerinin hukuka uygunluğu değerlendirilmekte ve buna ilişkin olarak bir yasa değişikliği önerisi sunulmaktadır. Bu değerlendirmeler yapılırken, uzman hekimlerle gerçekleştirilen mülakatlardan elde edilen bulgular ve karşılaştırmalı hukuk verilerinden faydalanılmaktadır. Yapılan mülakatlar neticesinde, uygulamada küçüklerin verici olduğu kemik iliği nakillerinin gerçekleştirilmekte olduğu ve buna ilişkin hukuki bir engel olmadığı yönünde uzman hekimlerde yaygın bir kanı bulunduğu gözlemlenmiştir. Ayrıca, İsviçre ve Alman hukuklarında küçüklerin kemik iliği vericisi olmasının bazı şartlar dâhilinde hukuka uygun olduğu görülmüştür.Türk hukukunda ise kemik iliği nakillerinin 2238 sayılı Kanun’a tabi olduğu sonucuna varılmaktadır. Anılan kanunun beşinci maddesindeki düzenlemenin lafzi yorumu ilk bakışta küçüklerden nakil yapılmasının yasak olduğu izlenimini uyandırmaktadır. Ancak bu sonuç, mevcut tıbbi uygulamalar ve tıbbi gerekliliklerle bağdaşmamakta olup anılan hükme rağmen bu müdahalelerin hukuka uygun sayılıp sayılamayacağı değerlendirilmelidir. Bu çalışmada, örf ve âdet hukukundan doğan bir hukuka uygunluk sebebi bulunduğunun kesin olarak söylenemeyeceği sonucuna varılmıştır. Bununla birlikte bu yasağın amacı dikkate alınarak amaca uygun sınırlama yoluyla küçüğün yararının gerektirdiği bazı hâllerin bu yasağın kapsamı dışında tutulabileceği sonucuna varılmıştır ve hangi hâllerde bu sonuca varılabileceği tespit edilmiştir. Son olarak çalışmada hukukî belirsizliklerin giderilmesi amacıyla bir yasa değişikliği önerisi sunulmuştur.

Küçükler Üzerinde Tıbbi Müdahaleler, Organ ve Doku Nakli, Küçüklerden Doku Nakli, Kemik İliği Nakli, Hematopoietik Kök Hücre Nakli.

This article evaluates the lawfulness of hematopoietic stem cell transplantations, also known as bone marrow transplantations from minors, and concludes with a proposal for an amendment to the relevant law. Interviews with medical doctors working in transplant centres were conducted and relevant legislation from certain other jurisdictions were examined. The interviews revealed that minors serve as donors in bone marrow transplantations in practice and there seems to be a widely shared opinion among medical doctors regarding the lawfulness thereof. The analysis of certain foreign jurisdictions revealed that bone marrow transplantations from minors are allowed subject to certain strict requirements.The authors conclude that the Law numbered 2238 is applicable to bone marrow transplantations. The literal interpretation of Article 5 of this Law awakens the impression that such transplantations from minors are prohibited. However, this interpretation contradicts with the current medical practice and medical needs, which necessitates an evaluation whether such transplantations can be deemed lawful despite the said article. Customary law does not provide a definite ground for lawfulness. However, the teleological reduction of the said article enables the lawfulness of such transplantations in certain cases where the minor’s best interests requires the procedure to be carried out. Lastly, an amendment to the law is proposed in order to eliminate uncertainties.

Medical Intervention on Children, Organ and Tissue Transplantation, Tissue Transplantation from Minors, Bone Marrow Transplantation, Hematopoietic Stem Cell Transplantation.

§1. Konunun Takdimi ve Çalışmanın Yöntemi

Günlük konuşma dilinde kemik iliği nakli olarak bilinen hematopoietik kök hücre nakli¹ uygulamada tıbbi bir tedavi yöntemi olarak kullanılmaktadır. Bu tedavi yöntemi, özellikle kan kanseri (lösemi), multipl miyelom ve lenf kanseri (lenfoma) gibi bazı kanser çeşitleri ile talasemi (Akdeniz anemisi) ve orak hücreli anemi gibi bazı kan hastalıklarının ve bazı otoimmün hastalıkların tedavisinde etkilidir.² Kök hücrelerin toplanması üç farklı şekilde gerçekleştirilmektedir. Hücreler doğrudan kemik iliğinden toplanabileceği gibi, vericinin çevre kanından (periferik kandan) veya kordon bağı kanından toplanabilir. İlk yöntemde vericiye anestezi uygulanarak vericiden kemik iliği toplanmaktadır.³ İkinci yöntemde ise vericinin işlemden önce büyüme faktörü içeren bir ilaç alması⁴ suretiyle kemik iliğindeki kök hücrelerin çevre kanında (periferik kanda) toplanması sağlanmaktadır.⁵

Tedavinin başarı şansı verici ve alıcı arasındaki doku uyumu ile doğru orantılıdır. Doku uyumu ihtimali (ve bununla bağlantılı olarak tedavinin başarı şansı) verici ile alıcı arasında kan bağı olan ihtimallerde yükselmektedir.⁶ Ayrıca alıcı bakımından söz konusu olabilecek Graft versus host hastalığı riskinin birinci derece hısımlar ve kardeşlerden yapılan nakillerde oldukça düştüğü belirtilmektedir.⁷ Özellikle kardeşler arası nakillerde başarı şansının oldukça yüksek olduğu ifade edilmekte⁸ ve bu nedenle uygulamada da genellikle vericinin kardeş olması tercih edilmektedir.⁹ Dolayısıyla birçok durumda tıbben uygun vericinin henüz 18 yaşını doldurmamış bir kişi (küçük)¹⁰ olması söz konusu olmaktadır.¹¹ Bir küçüğün verici olması tıbbi açıdan ideal olabilse de küçüklerin verici olması etik ve hukuki açılardan sorgulanmaya muhtaçtır.

Bu çalışmada hematopoietik kök hücre nakillerinde küçüklerin verici olmaları hukuki açıdan değerlendirilmekte ve bir kanun değişikliği önerisi getirilmektedir. Bu değerlendirmelerin ve önerinin yapılmasında, sadece yürürlükteki mevzuat ve başka hukuk sistemlerindeki düzenlemeler incelenmemiş; buna ek olarak uygulamada çalışma konusu nakilleri gerçekleştirilen hekimlerle yarı yapılandırılmış mülakatlar gerçekleştirilerek onların uygulama tecrübeleri ve konuya ilişkin görüşleri de dikkate alınmıştır. Mülakatlar kapsamında 5 farklı ilde bulunan 9 farklı hastane/nakil merkezinde görev yapan 13 uzman hekimle görüşülmüştür. Mülakatlarda öncelikle katılımcılara mevcut uygulama hakkında bazı genel sorular sorulmuştur. Mülakatın ikinci kısmında ise katılımcılara bazı farazi senaryolar sunularak, bu senaryolarda (mevcut uygulama ve kurallardan bağımsız olarak) nakle izin verilip verilmemesi konusunda şahsi görüşlerini ifade etmeleri istenmiştir.

Çalışmada öncelikle yapılan bu mülakatların bulguları izah edilmiş (§2); ardından Türkiye’de yürürlükte olan hukuk kuralları bağlamında bu nakillerin hukuka uygunluğu değerlendirilmiştir (§3). Yürürlükteki hukuk bakımından yapılan değerlendirmede öncelikle küçüklere yapılan tıbbi müdahalelere ilişkin genel açıklamalara yer verilmiş (§3 I) ardından da kemik iliği nakli özelinde yürürlükteki ilgili mevzuat hükümleri ile Türkiye’nin taraf olduğu milletlerarası andlaşmaların ilgili hükümleri değerlendirilmiştir (§3 II). Türk hukukundaki yazılı hukuk kurallarının değerlendirilmesinin ardından meselenin Alman ve İsviçre hukuk sistemlerinde nasıl düzenlendiği açıklanmıştır (§3 III). Bu açıklamalar sonrasında 18 yaşından küçüklerin organ ve doku vericisi olmasına ilişkin genel bir yasak öngören açık hükme (ODNK 5) rağmen, uygulamada küçüklerden yapılan nakillerin örf ve âdet hukuku veya yasağın amaca uygun olarak sınırlandırılması yoluyla hukuka uygun hâle gelip gelmeyeceği değerlendirilmiştir (§3 IV).

Yürürlükteki hukuk hakkında yapılan açıklamalar, mevcut kuralların küçüklerden kemik iliği naklinin hukuka uygunluğu bakımından ihtiyacı karşılamakta yetersiz kaldığını, uygulamayla ve tıbbi gerekliliklerle bağdaşmadığını ve bu müdahalelerin hukuka uygun olup olmadığı konusunda bir hukuki belirsizliğin söz konusu olduğunu göstermektedir. Bu nedenle çalışmamızın son kısmında, yabancı hukuk sistemlerindeki düzenlemeler ve mülakatlar kapsamında elde edilen bulgular ışığında, olması gereken hukuk bakımından açıklamalara yer verilmiş ve bir kanun değişikliği önerisi getirilmiştir (§4).

§2. Saha Araştırması Bulguları

Bu bölümde 5 farklı ilde bulunan 9 farklı hastane/nakil merkezinde görev yapan 13 uzman hekimle yapılan mülakatlar sonucu elde edilen bulgulara yer verilmiştir.

Mülakatın ilk kısmında uzman hekimlere küçüklerin verici olduğu hematopoietik kök hücre nakillerin uygulamada yapılıp yapılmadığına dair bilgileri olup olmadığı sorulmuştur. Mülakata katılan uzman hekimlerin tamamı Türkiye uygulamasında küçüklerden kök hücre nakli yapıldığı yönünde bilgilerinin olduğunu beyan etmişlerdir. Ayrıca Türk Hematoloji Derneği tarafından yayınlanan Hematopoietik Kök Hücre Nakli Donör Kılavuzu’nda¹² da hassas donörler (verici) arasında pediatrik donörlerin¹³ sayılmakta olduğu görülmektedir. Bu kılavuzda vericilerin yasal temsilci rızasıyla akrabaları için verici olabilecekleri belirtilmektedir.¹⁴

Mülakatlarda, uygulamada küçüğün verici olduğu nakillerde kök hücrelerin bazı durumlarda doğrudan kemik iliğinden, bazı durumlarda ise periferik kandan toplandığı belirtilmiş, bu karar verilirken ilgili tıbbi şartların (alıcının hastalığı vb. alıcıya ilişkin tıbbi durum ve vericinin yaş, kilo, vb. tıbbi durumu) dikkate alındığı ifade edilmiştir. Uzman hekimler, kemik iliği ile periferik kan arasında seçim yaparken bu tıbbi müdahalelerin ortaya çıkarabileceği olası komplikasyonların da dikkate alındığını belirtmişlerdir. Örneğin, vericinin damar yolunun uygun olmaması nedeniyle periferik kandan kök hücre toplamak için kateter takılmasının doğurduğu riskler veya büyüme faktörü içeren ilaç verilmesi nedeniyle ortaya çıkabilecek - henüz bilimsel araştırmalarla kanıtlanmamış - riskler¹⁵ nedeniyle bazı katılımcılar ağırlıklı olarak küçüklerin verici olduğu nakillerde kemik iliğinin (verici için bu işlemin en temel risklerinden olan anestezinin risklerini göz önünde bulundurmak koşuluyla) tercih edildiğini belirtmişlerdir. Bununla birlikte alıcının hastalığı gibi alıcının sağlık durumuna ilişkin koşulların da bu tercihte önemli olabildiği, örneğin alıcının kanser hastası olması durumunda periferik kandan kök hücre toplanmasının tercih edilebileceği de ifade edilmiştir.

Mülakata katılan uzman hekimlerin bazılarının yaptığı açıklamalardan, uygulamada verici olabilecek küçükler bakımından bazı yaş ve kilo sınırlarının da hem naklin yapılıp yapılmayacağına ilişkin hem de yapılacaksa hangi yöntemin kullanılacağına ilişkin değerlendirmede esas alındığı anlaşılmaktadır. Örneğin bir nakil merkezinde 1 yaşın veya 10 kilogramın altında olanlardan nakil yapılmadığı ifade edilmiştir.

Mülakatın devamında uzman hekimlere hem bu nakillerin hukuki şartlarına ilişkin bir eğitim alıp almadıkları hem de söz konusu olabilecek hukuki şartlara dair bilgilerinin olup olmadığı sorusu yöneltilmiştir. Görüşülen uzman hekimlerin tamamı hematopoietik kök hücre naklinin hukuki şartlarına ilişkin kendilerine herhangi bir eğitimin verilmediğini beyan etmiştir. Bununla birlikte mülakata katılan uzman hekimlerin önemli çoğunluğu (9/13) mevzuatın küçüklerden kemik iliği nakli yapılmasına müsaade ettiği yönünde bilgileri olduğunu beyan etmiştir. Yalnızca dört katılımcı bu konuda bir bilgileri olmadığını bildirmiştir. Uzman hekimlerden hiçbiri küçüklerden kök hücre naklinin hukuka aykırı olduğuna dair bir görüş beyan etmemiştir. Ayrıca, uzman hekimlerin tamamı küçüklerden kemik iliği nakli yapılabilmesi için verici küçük ile alıcı arasında bir hısımlık bağının arandığına dair bilgileri olduğunu belirtmiştir. Küçüklerden yapılan nakillerde alıcı olabilecek en uzak hısmın kuzenler olabileceği yönünde yaygın bir kanı olduğu ortaya çıkmıştır. Katılımcıların çoğu hısımlık derecesine ilişkin görüş ve bilgilerini aktarırken Türkiye’de koşulların diğer ülkelere nazaran bir özellik arz ettiğine dikkat çekmişler ve Türkiye’de akraba evliliklerinin görece yaygınlığı sebebiyle potansiyel alıcı hısım çevresinin kuzenlere kadar genişlediğini beyan etmişlerdir. Başka bir deyişle birçok ülkede anne-baba ve kardeşle sınırlı olarak küçüklerin verici olduğu kök hücre nakilleri yapılırken Türkiye’de akraba evliliklerinin yaygınlığı sebebiyle kuzenler arasında bile doku uyumunun bulunabilmesi mümkün olduğundan, doku taramalarına verici olacak küçüğün ebeveyni ve kardeşlerine ek olarak, ebeveyninin annesi ile babası, kardeşleri ve bunların çocuklarının (kuzenler) da dâhil edildiğinden bahsedilmiştir.

Mülakatın ikinci kısmında ise kemik iliği nakli merkezinde görev alan uzman hekimlerin önüne gelme ihtimali olabilecek, küçüklerin verici olduğu kemik iliği nakli talebini barındıran birtakım farazi senaryolar sunulmuş ve uzman hekimler bu farazi senaryolarda kemik iliği nakline izin verilip verilmemesi konusunda fikirlerini beyan etmişlerdir. Bu kısımda uzman hekimler kendi fikirlerini mevcut uygulamalardan ve kendi bilgileri dahilindeki hukuki düzenlemelerden bağımsız olacak şekilde, olması gereken tıbbi müdahale kuralları bağlamında açıklamışlardır. Bu senaryoların tamamında yapılacak kök hücre nakli işleminin küçük için olağan risklerin ötesinde bir risk teşkil etmediği ve nakil yapılmadığı takdirde alıcının hayati tehlikesinin söz konusu olduğu ve başkaca uygun bir vericinin bulunmadığı varsayılmıştır. Bununla birlikte (i) küçüğün ayırt etme gücüne sahip olup olmaması, (ii) ayırt etme gücüne sahip küçüğün rızasının olup olmaması, (iii) küçük ile verici arasında hısımlık olup olmaması ve (iv) özel olarak alıcının küçüğün yasal temsilcisi olması durumu bu farazi senaryolarda temel değişken olarak şekillenmiştir.

İlk olarak, mülakata katılan uzmanların tamamı küçük ayırt etme gücüne sahip olmasa bile aşağıda açıklanacak diğer başkaca koşulların sağlanması durumunda nakle izin verilmesi gerektiğini beyan etmiştir. Katılımcıların bir kısmı bu görüşlerini gerekçelendirirken alıcının yaşamının kurtarılmasının potansiyel verici küçüğün ruh sağlığının korunmasına da hizmet edeceğine değinmiştir. İkinci olarak, katılımcıların tamamına göre eğer küçük, ayırt etme gücüne sahipse ve nakle rıza göstermiyorsa bu durumda nakle izin verilmemelidir. Diğer bir deyişle ayırt etme gücüne sahip küçüğün rızası aranmalıdır. Üçüncü olarak, bir katılımcı hariç katılımcıların tamamı ayırt etme gücü olmayan verici küçük ile alıcı arasında bir hısımlık bağı aranması gerektiği görüşündedir. Bununla birlikte ayırt etme gücü olan küçük bakımından uzman hekimlerin çoğunluğu (7/13) küçüğün hem kendisinin hem de yasal temsilcisinin rızası varsa bu hâlde hısımlık bağı bulunmayan kişiler için küçüğün verici olmasına izin verilmesi gerektiği görüşündedir. Ayırt etme gücüne sahip vericiler bakımından hısımlık şartının aranmaması gerektiğini düşünen uzman hekimlerin bir kısmı (2/7) ise bu görüşlerine ilişkin bir çekince beyan etmişler ve küçüğün korunması için bu ihtimalde bir ilave mekanizmanın olması gerektiğini belirtmişlerdir. Bazı katılımcılar ise alıcı ile verici küçük arasındaki hısımlık bağının yeterli olmayacağı aynı zamanda bir gönül bağı/duygusal bağın aranması gerektiği kanısındadır. Son olarak alıcının, küçüğün aralarında hısımlık bağı bulunan yasal temsilcisi olması (örneğin küçüğün velisi olan annenin alıcı olması) durumunda katılımcıların tamamı eğer küçük ayırt etme gücüne sahipse ve nakle rıza gösteriyorsa nakle izin verilmesi gerektiği görüşündedir. Ancak ayırt etme gücüne sahip olmayan küçüğün verici olması durumunda nakle izin verilip verilmemesi hususunda katılımcıların önemli bir kısmı (5/13) küçüğün menfaatini koruyacak ilave bir mekanizmaya gereksinim olduğunu ifade etmiştir.

§3. Yürürlükteki HukukI. Genel Olarak Küçükler Üzerinde Tıbbi Müdahalelerde Rıza

Kişilik hakkı ile korunan değerlerden bir tanesi kişinin yaşam hakkı ve vücut bütünlüğüne ilişkin değerleridir.¹⁶ Tıbbi müdahale, kişinin esas itibarıyla vücut bütünlüğüne yapılan bir müdahaledir¹⁷ ve dolayısıyla kişinin kişilik hakkını ilgilendirir.¹⁸ Bu müdahalenin hukuka uygun sayılabilmesi için temel olarak kişinin rızası aranır¹⁹ (TMK 24 II, 1219 s. Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun m. 70 I c.1; Hasta Hakları Yönetmeliği [HHY] m. 5 I d, m. 22 I, m. 24 I c.1; İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi [İHBS] m. 5 I). Bu rızanın verilmesi kişiye sıkı sıkıya bağlı hakkın kullanılması niteliğindedir.²⁰ Öyleyse, bir tıbbi müdahale olan hayattaki kişilerden yapılan organ ve doku nakli, kural olarak, vericinin kişiye sıkı sıkıya bağlı hakkını kullanması yoluyla gerçekleştirilir.²¹ Bununla birlikte, organ ve doku nakli, üçüncü kişi yararına olmaları yönüyle tedavi amaçlı tıbbi müdahalelerden ayrılmaktadır²² ve vericinin rızasına ek olarak organ ve doku nakli işlemi için 2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması ve Nakli Hakkında Kanun’da (ODNK) ilave şartlar da aranmaktadır.²³

Bu bölümde ODNK’de aranan şartlardan bağımsız olarak, küçükler üzerinde tıbbi müdahalelerde rıza meselesine ilişkin açıklamalar yapılacaktır. Bu bağlamda, öncelikle ayırt etme gücüne sahip küçük üzerinde yapılan, akabinde ise ayırt etme gücüne sahip olmayan küçük üzerinde yapılan tıbbi müdahalelerin hukuka uygunluğuna kısaca değinilecektir.²⁴