Ceza Hukukunda Biçim ve İçerik

Form and Substance in Criminal Law

Tuğrul KATOĞLU

Suç ve cezaların kanuniliği ilkesi uyarınca, hukuk düzeninin bir kimseyi davranışından ötürü kınayabilmesi için, muhataba yönelik emir ya da yasak içeren ceza normunun fiil tarihinde (tempus commissi delicti) mevcut olması zorunludur. Kanunilik ilkesi ve bu ilkenin kurucu unsurlarından geçmişe uygulama yasağı ancak 18. Yüzyıl sonu ve 19. Yüzyıl başlarında normatif düzenlemelerin konusu olabilmiştir. Suç ve cezalarda kanunilik ilkesinin, mutlak monarşiler döneminin baskıcı ceza hukukunun ardından önemli bir biçimsel güvence sağladığı açıktır. Bu ilke uyarınca, kanunda açık ve anlaşılır bir suç tanımı yapılması, bir fiilin cezalandırılabilmesi için kanuni tanıma ya da kanuni tipe uygun olması şartı bir biçimsel bir güvence olarak kişileri yürütme ile yargının keyfiliğinden korur. Bununla birlikte, suç sadece biçimsel bir kavram değildir. Yüzeysel bir hukuksal formalizm, suçu içerikten koparacaktır. Her suçun hukuki konusu vardır. Suç ile ihlal edilen varlık ya da menfaate suçun hukuki konusu denir. Bir suçun işlenmesiyle mutlaka bir varlık ya da menfaat ihlal olunur. İhlal, suçun içeriği, özüdür. Suçun varlığından bahsedilebilmesi için cezaen korunan varlık ya da menfaatin yani hukuki konunun ihlal edilmiş olması şarttır. Suçun varlığı için davranışın, cezai koruma altındaki varlık ya da menfaatte zarar vermeye ya da bunları tehlikeye sokmaya elverişli olması gerekir.

Suç ve Cezaların Kanuniliği, Suçun İçeriği, Hukuksal Formalizm, İhlal, Davranışın Elverişliliği.

As a consequence of the principle of legality of crimes and punishment, to enable the juridical mechanism to punish a person for his or her behavior, it is compulsory that a criminalizing stipulation, containing an order or prohibition for the individual, exists at tempus commissi delicti. The principles of legality and the non-retroactivity (one of the pillars of this principle), became subject of laws at the end of the 18th century and the beginning of the 19th century. It is obvious that the principle of legality of the crimes and punishment provides an important formal guarantee after the oppressive criminal law of the absolute monarchy era. In harmony with this principle, a clear and understandable definition of crime by the law and suitability of actus reus with the legal definition of the crime, constitute formal guarantees in order to protect individuals from the arbitrariness of the executive and the judiciary. However, crime is not just a formal concept. A superficial legal formalism will detach the crime from the substance. Every crime has a juridical content. While committing a crime, a juridical interest is necessarily violated. For the existence of a crime, it is also necessary that actus reus must be suitable to harm or endanger the good or the interest under legal protection.

Principle of Legality of Crimes and Punishment, Substance of the Crime, Legal Formalism, Offense, Suitability of Actus Reus.

Giriş

Ceza ve ceza muhakemesi hukuku kurumlarının bir ülkenin gündemini düzenli biçimde işgal etmesi, koşulların pek de olağan olmadığını gösterir. Aydınlanma dönemi düşünürlerinin önemli bir kısmı hukukçu değildi, ancak ceza ve ceza muhakemesi kurumları hakkında yazdılar. Çünkü kendilerini hukuken güvende hissetmiyorlardı.

Bugün kamuoyunun gündemini oluşturan pek çok konu, ceza ve ceza muhakemesi hukuku uygulamalarına ilişkindir.

Düşünce açıklamalarının dahi muhtelif suç kategorileri içinde değerlendirilmeye çalışıldığı bu dönemde çağdaş hukuk düzenlerinin temel ilkeleri, hukuk devletinin bileşenleri arasında yer alan ve ceza hukukunun alfabesini oluşturan değerlerin başında bulunan suç ve cezalarda kanunilik ilkesi hala gündemdeki yerini korumaktadır.

İnsanın hangi toplumsal davranışlarının suç sayılarak cezai sonuçlar doğuracağının öngörülebilir, bilinebilir olmasını sağlayan kanunilik ilkesi, kuşkusuz en temel ve tarihsel bir biçimsel (formel) güvencedir.

Özellikle Aydınlanma düşünür ve yazarlarının önemi ve gerekliliğine dikkat çektikleri bu ilkeye, Modernite boyunca temel insan hak ve özgürlüklerine ilişkin bildiri, belge ve sözleşmelerde yer verilmesi de bu ilkenin yaşamsal bir kazanım olduğunu göstermektedir. İnsanın herhangi bir toplumsal davranışının öznel ve keyfi değerlendirmelerle soruşturma ya da kovuşturma konusu yapılması olasılığı, hukuk devletinin zorunlu unsurlarından biri olan kanunilik ilkesi ve biçimsel güvenceler konusuna bir kez daha değinmeyi gerekli kıldı.

Öz Olarak Suç ve Cezalarda Kanunilik İlkesi

Latince nullum crimen nulla poena sine lege biçiminde ifade olunan suç ve cezalarda kanunilik ilkesinin, insan hakları bildirilerine, kanunlara ve anayasalara girmesi mutlak monaşilerin tasfiyesinin; Liberalizmin, Aydınlanma felsefesinin ürünüdür.

Bu çalışmada, biçimsel bir güvence olan kanunilik ilkesine ilişkin bazı temel özellikler hatırlatıldıktan sonra hukuk düzeniyle çatışmanın günümüzde pek çok kez görmezden gelinen, ihmal edilen içeriği üzerinde durulacaktır.

Bu çerçevede, biçimsel anlamda kanunilik ilkesinin yanı sıra, suç olarak tavsif edilen toplumsal davranışın, hukuki varlık ya da menfaatler üzerindeki etkisi, bu etkinin mevcudiyetinin önemi üzerinde durulacaktır. Bunun yanı sıra, biçimsel güvence ve biçimsel suç anlayışının, koruma konusu yapılan hukuki varlık ve menfaatlerin ihlali bir yana bırakılarak beklenen etkiyi sağlamayacağı da bir kez daha gösterilmeye çalışılacaktır.

Bilindiği üzere, bir fiil, ancak işlendiği tarihte yürürlükte bulunan ceza kanununun, onu suç sayması halinde cezalandırılabilir. Kanunilik ilkesi ve bu ilkenin kurucu unsurlarından geçmişe uygulama yasağının hukuk düzenlerinde benimsenmesi için 18. Yüzyıl sonunu ve 19. Yüzyıl başını beklemek gerekmiştir.¹

Ortaçağ Avrupa öğretisinde bu ilkeye değinenler olmuşsa da mutlak monarşilerin “eski hukuku”, “zalim ceza” ve “keyfi ceza” ifadeleriyle tanımlanıyordu.² Bilindiği gibi, Aydınlanma düşünürlerinden Rousseau, devletin cezalandırma yetkisini toplum sözleşmesi ile elde ettiğini kabul etmiştir. Ancak devlet, bu yetkiyi kullanırken de bu sözleşmenin sınırları (koşulları) içinde kalmalıydı. Bu sınırlardan biri, belki de en önemlisi cezada eşitlikti. Her birey, özgürlüğünden vazgeçerken, bunu eşit muamele görmek şartıyla yapıyordu. Bu anlamda cezalandırma, genel iradenin uygulanmasından başka bir şey değildi. O halde eşit olmasının yanı sıra ceza, mutlaka genel iradeyi yansıtan kanun ile öngörülmeliydi.

Cesare Beccaria, eserinde cezanın esasını ve cezalandırma yetkisinin kaynağını ele aldıktan sonra kanunilik ilkesine dikkat çekmiştir: “Suçlara ilişkin cezaları yalnızca yasalar belirlerler. Bu otoritenin kaynağı, toplumsal sözleşmeyle birleşmiş bütün toplumu temsil eden yasa koyucunun kendisidir sadece. Toplumun aynı zamanda bir üyesi olan hiçbir yargıç, aynı toplumun bir başka üyesinin, adalet adına, yasaca öngörülmeyen cezalara çarptıramaz...”.³

Voltaire ve Montesquieu gibi düşünür ve yazarlar da bu ilkeyi savunmuşlardır. Anselm von Feuerbach bu ilkeyi ilk defa “nullum crimen nulla poena sine praevia legge penali” formülüyle Latince ifade etmiştir.⁴

Kıt’a Avrupası öğretisi dışından Bentham, içtihadın tarihsel bir öneme sahip olduğu İngiliz geleneğini dahi eleştirebilmiş, yazılı kaynaklara dayanmayan bir ceza hukuku düzeninde insanlar ile köpekler arasında bir fark kalmayacağını söylemiştir.⁵

Bu ilkeye 1789 İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirgesi’nde yer verilmiştir. Ardından 1791 ve 1810 tarihli Fransız ceza kanunlarında da bu ilke yerini almıştır. Anayasalarda bu ilkeyi güvence altına alan hükümler öngörülmüş, kavram bir anayasal ilkeye dönüşmüştür.

Suç ve cezalarda kanunilik ilkesi, 1948 yılında kabul edilen İnsan Hakları Evrensel Bildirisi’nin 11. maddesinin ikinci fıkrasında, Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’nin 15. maddesinin ilk fıkrasında, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 7. maddesinin ilk fıkrasında öngörülmüş, Avrupa Birliği Mali Çıkarlarının Korunması İçin Ceza Hukuku Kuralları Corpus Juris’inde de yerini almıştır.

Hukuk düzeninin bir kimseyi davranışından ötürü kınayabilmesi için, muhataba yönelik emir ya da yasak içeren ceza normunun fiil tarihinde mevcut olması zorunludur. Suç, kuşkusuz bir ödev ihlalidir. Ödev yoksa suçtan da bahsedilemez.

Suç ve cezalarda kanunilik ilkesinin, mutlak monarşiler döneminin baskıcı ceza hukukunun ardından önemli bir biçimsel güvence sağladığı açıktır. Liberal ideoloji ve Aydınlanma düşüncesinin etkilediği yeni ceza hukuku dönemi “ayrıcalıkçı ceza hukuku” olarak nitelendirilmiş, kana dayalı ayrıcalıkların, yerini malvarlığına dayalı ayrıcalıklara bıraktığı belirtilmiş olsa da kanunilik ilkesi ve kanun önünde eşitlik anlayışının sağladığı güvence küçümsenmemiştir.⁶

Suç ve cezalarda kanunilik ilkesinin üç temel işlevi olduğu söylenebilir. Suç ve cezalarda kanunilik, ilk olarak kanun önünde eşitliğin, keyfi cezalandırmaya engel olunmasının, ceza düzeninin bilinebilir ve güvenilirliğinin güvencesi olan hukuki güvenlik ilkesinin teminatıdır. İkinci olarak, hakimin kanuna tabi kılınmasını sağlar. Bu şekilde, kişileri hakimin keyfiliğinden korunması ve bunun yanı sıra yargı bağımsızlığı ve erkler ayrılığı da güvence altına alınır. Nihayet, cezai koruma konusu yapılacak varlık ya da menfaatleri, bunları ihlal edecek suç türlerinin belirlenmesi bakımından siyasetin ve milli egemenliğin, bir başka anlatımla yasamanın üstünlüğünün teminatını oluşturur.⁷

Her ne kadar yaşanan “ceza kanunu enflasyonu”, ceza kanunlarındaki anlatım ve dil sorunları ile suç tanımlarında artan belirsizlikler, muğlaklıklar, içinden çıkılmaz “normatif labirentler” hakimlerin takdir yetkisinin sınırlarını belirsizleştirse ve kamu davasının açılmasında mecburilik sistemi hukuki güvenliği tehdit edecek ölçüde bir ceza davası patlamasına yol açsa da⁸ kanunilik ilkesi temel bir kazanımdır.

Suç ve cezanın kanunla öngörülmesi zorunluluğu, kanunda açık ve anlaşılır bir suç tanımı yapılması gereği, bir fiilin cezalandırılabilmesi için kanuni tanıma ya da kanuni tipe uygun olması yani tipik olması şartı, mutlaka biçimsel bir güvencedir ve yukarıda belirtildiği üzere kişileri, yürütme ile yargının keyfi tasarruflarından korur. Bununla birlikte, suç biçimsel anlamda kanunla öngörülse, cezalar ancak kanunda yer alabilse de sadece biçimsel bir kavram değildir. Yüzeysel bir hukuksal formalizmin, suçu içerikten koparacağı açıktır.

Ceza normunun, genel olarak hukuk normlarının biçimsel incelenmesi (formel inceleme) ile aşırı bir hukuki formalizm farklı yaklaşımlardır ve karıştırılmamalıdır.⁹

Hukuk normlarının yapısal açıdan incelenmesi anlamına gelen biçimsel ya da formel inceleme, hukukun farklı bakış açılarından ele alınmasına, değerlendirilmesine engel değildir.¹⁰ Norma ilişkin yapısal-biçimsel inceleme, normun içeriğinden bağımsız bir çalışmadır. Tüm hukuk normları, içeriklerinden bağımsız olarak yapısal özellikler ve yapısal sorunlar bakımından ele alınabilir.¹¹

Her bir norm, bir önerme türü olarak mantıki-dilbilimsel bir yapıya sahiptir, ancak farklı içeriklerle donatılabilir. Konu, Norberto Bobbio’nun verdiği bir örnekle anlaşılır kılınabilir. Yazar, yapısal açıdan birörnek, ancak içerik yönünden iki ayrı normu, karşılaştırılabilmelerini sağlamak amacıyla sıralamıştır.

- “Öldürürsen müebbet hapis cezasına çarptırılırsın.”

- “Çimlere basarsan para cezası ödersin.”