Uluslararası ve Ulusal Tahkim Düzenlemeleri Işığında Tahkim Anlaşmasının Geçerliliği

Validity of the Arbitration Agreement under National and International Arbitration Specific Regulations

Utku TOPCAN

Alternatif uyuşmazlık çözüm (ADR) yöntemi olarak tahkim, özellikle uluslararası ticari uyuşmazlıklarda giderek artan bir ilgiye mazhar olmaktadır. Tahkimin temel dayanağı olan “tahkim anlaşması”nın geçerliliği konusunda her ne kadar ilgili ulusal ve uluslararası düzenlemeler çoğunlukla “tahkim dostu” hükümler içerse de tahkim anlaşmasının geçerlilik şartlarının bulunmaması halinde, tarafların ortak iradesi bu yönde olsa dahi, uyuşmazlığın tahkim eliyle görülmesine imkân yoktur. Borçlar hukukunun sözleşmelerin geçerliliğine dair genel şartlarının yanında, tahkim anlaşmasının şekline ve uyuşmazlık konusuna ilişkin ulusal ve uluslararası düzenlemelerden kaynaklanan ek geçerlilik şartlarının da karşılanması, uyuşmazlığın tahkim eliyle çözülebilmesinin ilk ve en önemli adımıdır. Bu sebeple çalışmada, tahkim anlaşmasının geçerlilik koşulları, borçlar hukuku genel hükümler ile tahkime özgü ulusal ve uluslararası düzenlemeler ışığında incelenecektir.

Tahkim, Tahkim Anlaşması, Geçerlilik Şartları, Elverişlilik, Ayrılabilirlik.

Arbitration, as an alternative dispute resolution (ADR) method, is gaining increasing attention particularly in international commercial disputes. Although the relevant national and international regulations largely contain “arbitration-friendly” provisions on the validity of “arbitration agreement” -which is the very basis of arbitration-, it is not possible in the absence of the essentials for validity to have a dispute settled by arbitration, even if it is the only method envisaged by the common will of the parties. In addition to the general provisions of the law of obligations as to the validity of contracts; meeting the additional requirements arising from the national and international regulations regarding the form of the arbitration agreement and the subject matter is the first and most important step in resolving a dispute through arbitration. In this study, therefore, conditions for validity of arbitration agreement will be examined both in light of the general provisions of the law of obligations and national & international arbitration-specific regulations.

Arbitration, Arbitration Agreement, Essentials for Validity, Arbitrability, Separability.

I. GENEL OLARAK TAHKİM ANLAŞMASI

Tarafların uyuşmazlıklarını tahkim yoluna götürmeleri yönündeki iradesini ihtiva eden tahkim anlaşması¹ (the agreement to arbitrate), gerek iç (=ulusal) gerekse uluslararası tahkimin en temel unsurudur. Bir başka deyişle, geçerli bir tahkim anlaşması, geçerli bir tahkimin ön şartıdır² . Bu şart, hem uluslararası tahkimi düzenleyen hukuki metinlerde³ hem de uluslararası düzenlemeler ışığında hazırlanan Türk hukukunun ilgili enstrümanlarında açıkça kabul edilmiştir⁴ .

Bir yönü ile hakeme ya da hakem heyetine yetki veren (olumlu etki); diğer bir yönü ile de mahkemelerin yetkisini saf dışı bırakan (olumsuz etki) tahkim anlaşmasının tarihsel olarak iki türü olduğu kabul edilmektedir: tahkim şartı (arbitration clause) ve tahkim sözleşmesi. (arbitration agreement, submission agreement). Uygulamada daha sık görülen tahkim şartında taraflar, esas sözleşmede (underlying agreement, business agreement, main agreement), henüz doğmamış bir uyuşmazlık için tahkim yolu öngörmekte iken; tahkim sözleşmesinde taraflar doğmuş bir uyuşmazlığı tahkime götürmek konusunda anlaşmaktadırlar. Henüz mevcut olmayan bir uyuşmazlık ile ilgili olduğundan tahkim şartı, diğerine nispeten daha kısa olmakta ve çoğunlukla taraflarca, tahkim enstitüleri tarafından önerilen standart klozlar kullanılmaktadır. Bunlara, genellikle esas sözleşmede en son akla gelmeleri sebebiyle “geceyarısı klozları” (midnight clauses) da denmektedir⁵ . Buna mukabil, tahkim sözleşmesi mevcut bir uyuşmazlık için hazırlandığından çok daha detaylı ve uzun olmaktadır.

II. TAHKİM ANLAŞMASININ GEÇERLİLİĞİ

Tahkim anlaşmasının genel anlamda geçerliliğinden söz edildiğinde, dört farklı unsur araştırılmalıdır. Tahkim anlaşması, her şeyden önce, bir özel hukuk sözleşmesi olduğu için, sözleşmelerin geçerliliğine dair “genel şartlar” ı sağlıyor olması gerekir. Diğer bir geçerlilik koşulu olan “anlaşmanın şeklen geçerliliği” (formal validity) konusundaki tartışmalar, daha çok anlaşmanın “yazılılığı” üzerinde yoğunlaşmıştır. Öte yandan, geçerli bir tahkim anlaşmasından bahsedebilmek için, anlaşmanın şeklen geçerli olmasının yanı sıra, “anlaşmanın özüne ilişkin şartlar” (issue of substance) da karşılanmalıdır. Bunlar ise anlaşmanın “mevcut / tanımlanmış bir hukuki ilişki”ye (a defined legal relationship) ilişkin olması ve tahkime götürülmek istenen konunun tahkime “elverişli” (arbitrability) olmasıdır. Çalışmanın bu kısmında, tahkim anlaşmasının geçerliliğine dair bu dört unsur, ilgili uluslararası düzenlemeler ile Türk hukuku mevzuatı kapsamında değerlendirilecektir.

Tahkim anlaşması, esasında bir Borçlar Hukuku sözleşmesi olduğundan, aşağıda incelenecek olan özel geçerlilik şartlarının yanında sözleşmelerin geçerliliğine ilişkin genel şartların da karşılanmış olması gerekir. Bu bağlamda ister esas sözleşmenin içinde bir tahkim şartı ister müstakil bir tahkim sözleşmesi şeklinde yapılmış olsun, taraflar tahkim anlaşmasının geçerliliğine (law governing the agreement to arbitrate) yahut lex arbitri, yani tahkim prosedürüne uygulanacak hukuk (law governing the arbitration) konusunda sessiz kalmış olsalar bile, eğer “belli” uyuşmazlıklarını tahkime götürme konusunda iradeleri bulunuyor ise ve bu irade kuşkuya yer vermeyecek ölçüde açık ve net biçimde anlaşılıyor ise tahkim anlaşması geçerlidir. Bu bağlamda, “Tahkim, İstanbul” şeklindeki bir kayıt dahi, tahkim anlaşmasının içeriği açısından geçerli olabilecek iken; ilk önce devlet mahkemeleri önüne götürülüp buradan alınacak sonuca göre tahkime gitmeyi öngören anlaşmalar, tahkim iradesi net biçimde anlaşılmadığından ötürü geçersizdir ve böyle bir anlaşmanın varlığı ilk itiraz olarak ileri sürülemeyecektir⁶ . Bunun tersi durumda, yani uyuşmazlığın öncelikli olarak tahkim eliyle çözülmeye çalışılacağı, bunun mümkün olmaması halinde mahkemeye başvurulacağı şeklinde bir tahkim anlaşmasının varlığı halinde ise, özellikle son yıllarda ülkemizdeki tahkim kurumlarının artışı, halihazırda kurulmuş olanlarınsa daha işlevsel hale gelmesiyle birlikte Yargıtay’ın giderek tarafların tahkim iradelerini ayakta tutar yönde bir tutum sergilediği görülmektedir. Örnekse, 12.12.2019 tarihli kararında 15. Hukuk Dairesi “... sözleşmedeki düzenlemede tahkim iradesinden açıkça vazgeçilmemiş, istisnai olarak ... tahkim kurullarının bu görevi yapmasının mümkün olamaması halinde ... Mahkeme ve İcra Müdürlüklerinin yetkili olduğu kabul edilmiştir. Bu nedenle taraflar arasındaki tahkim anlaşmasının geçerli olduğunun kabulü gerekeceğinden...” demek suretiyle, tahkimden sonuç alınamazsa mahkemeye başvurulacağını öngören anlaşmaların salt bu nedenle geçersiz sayılamayacağını; zira karara konu olan anlaşmada tarafların tahkim iradesinden vazgeçmediğini; yalnızca tarafların, kararlaştırılan tahkim kurumunun istisnai olarak bu görevi yapmasının mümkün olmaması halini göz önünde bulundurduklarına işaret ederek bu hali, önceki benzer alternatifli tahkim anlaşmalara dair kararlarından ayrıksı tutmuştur⁷ .

Tahkim iradesinin, somut uyuşmazlığa ilişkin bir dava açıldıktan sonra da oluşması mümkündür. Buna göre, taraflar arasında tahkim anlaşması olmasa da, taraflar yargılama sırasında uyuşmazlığı tahkime götürmek hususunda anlaşırlarsa dava dosyası ilgili hakem veya hakem heyetine gönderilir⁸ .

Borçlar Hukuku sözleşmesi olmasının bir başka sonucu olarak, sağlıklı irade beyanlarının yanı sıra, sözleşmelerin geçerliliğine dair 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 27’nci maddesinde öngörülen hükümsüzlük halleri de tahkim anlaşmasının geçerliliği noktasında gözetilmelidir⁹ . Taraflardan birinin diğeri üzerindeki ekonomik ve sosyal üstünlüğünü kullanarak bir tahkim sözleşmesi düzenlemesinin ahlaka aykırılık gerekçesiyle geçersiz kılınması buna örnek olarak verilebilir¹⁰ . Bundan başka, sözleşmeyi kaleme alan tarafa taleplerini mahkemeye götürme hakkı verirken diğer tarafa tahkim zorunluluğu getiren, karşı taraf için tahkim masraflarını sözleşmeyi kaleme alana kıyasen önemli ölçüde yüksek tutan, hakem seçiminde sözleşmeyi kaleme alan tarafa öncelik veren, hakemlerin sözleşmeyi hazırlayan tarafla benzer meslekten olmasını şart koşan yahut tahkim yeri olarak karşı taraf için güç bir yer öngören anlaşmalar ahlaka aykırı tahkim anlaşmalarına örnek olarak verilebilir¹¹ .