Rehin Hakkının Roma Hukukundaki Dönüşümü: Alacaklıya Verdikleri Yetki Bakımından Fiducia, Pignus ve Hypotheca Kavramları

Transformation of Pledge Rights in Roman Law: Notions of Fiducia, Pignus and Hypotheca from the Perspective of Creditors’ Powers

Halil Ahmet YÜCE

Rehin hakkı, alacağı eşyanın değeri ile güvence altına alan bir aynî teminat olarak modern hukuk sistemlerinde yaygın olarak kullanılmaktadır. Fakat hakkın günümüzdeki haline gelmesi taraf menfaatlerinin öncülük ettiği oldukça uzun ve çetrefilli bir yolculuğun sonucu mümkün olmuştur. Çalışmamızda hakkın geçirmiş olduğu bu tarihsel dönüşüm Roma Hukuku merkeze konularak incelenmiştir. Bu nedenle Roma Hukuku’na özgü fiducia, pignus datum ve pignus conventum (hypotheca) kurumları ile rehin hakkının alacaklı tarafından kullanılış şeklindeki değişim (rehin konusu eşyayı sahiplenme [daha sonra yasaklanacak olan lex commissoria] yöntemi veya eşyayı paraya çevirme yetkisi) incelenmiştir. Bu inceleme sonucu alacaklının rehin konusu eşya üzerindeki hakimiyetinin azalarak teslimsiz rehinlere geçildiği ve alacaklıyı tatmin etmek için eşyanın kendisinden ziyade satış bedelinin kullanıldığı görülmektedir. Yeri geldikçe modern Türk Hukuku’na ve karşılaştırmalı hukuka da değinen çalışmamız rehin hakkının statik yapıda olmadığını ve uygulamadaki sorunların giderilmesi adına her zaman değişikliğe uğrayabildiğini göstermek amacını taşımaktadır. Benzer bir değişimin özellikle rehnin paraya çevrilmesi aşamasında büyük sorunların mevcut olduğu günümüz Türk Hukuku’nda da gerçekleşmesini engelleyecek hiçbir sınırlayıcı neden yoktur.

Rehin Hakkının Dönüşümü, Fiducia, Pignus Datum, Pignus Conventum, Hypotheca, Roma Hukuku’nda Aynî Teminatlar.

The pledge right, as a real security that allows the creditor to be secured by the economic value of an asset, is widely used in the modern legal systems. However, the pledge right gained its current form after a long and complicated journey that has been guided by the parties’ interests. In our study, this transformation is examined with the Roman Law put in the center of the focus. Thus, notions of fiducia, pignus datum and pignus conventum (hypotheca) are examined, as well as the powers given to the creditor throughout the time (lex commissoria option [which was prohibited later on] or liquidation of the asset). Our study also touches upon the issues relevant to modern Turkish Law or comparative law where it was felt fruitful to do so. We aim to show that the pledge right has never been in a static state and it is always subject to changes in order to overcome the difficulties that occur in the legal practice. Furthermore, there is no binding reason today that hinders a similar change from taking place in the realms of modern Turkish Law, where there are serious concerns on the viability of pledge liquidations.

Transformation of the Pledge Right, Fiducia, Pignus Datum, Pignus Conventum, Hypotheca, Real Securities in Roman Law.

Giriş

Alacaklının “borcun ifa edilmemesi” rizikosuna karşı güvence altına alınmasını hedefleyen teminat hukuku, Roma Hukuku içerisinde zamanla “borçlunun beden ve şerefi üzerindeki yaptırımlarla korkutulması” yöntemini geride bırakıp,¹ borçlunun malvarlığıyla tatmin olunması fikrine yönelmiştir.² Zira özellikle borçlunun gerçekten ödeme güçlüğü çektiği dönemlerde kendisine verilen şahsi cezalar borcu ödeme imkanını tamamen ortadan kaldırıyor ve alacaklının ekonomik zararı yine giderilememiş oluyordu. Bu nedenle Roma Hukuku’nun değişik evrelerinde rehin hakkının değişime uğradığı gözlemlenir. Aşağıda da açıklanacağı üzere, bu değişim sırasında uygulamadaki taraf menfaatleri göz önünde bulundurularak rehin hakkının günlük ihtiyaçları karşılaması amaçlanmıştır. Bu nedenle rehin hakkının yapısının statik olmadığı, ekonomik ihtiyaçlara göre şekil değiştirdiği ortadadır. Nitekim modern hukukumuzda da özellikle rehin hakkının paraya çevrilmesi aşamasında uygulamada çıkan sorunları gidermek isteyen kanun koyucu kimi özel kurallarla hakkın yapısına müdahale edebilmektedir.³

Roma Hukuku’nun ilk dönemlerinde rehin hakkının “borç yerine verilen ve asıl edimin yerini tutan geçici bir edim” olarak görüldüğü belirtilmektedir.⁴ Zira Gaius⁵ tarafından tarif edilen⁶pignoris capionem uygulaması ile alacaklı, belirli sözcükleri söyleyerek borçlunun borcu ödemeye zorlanabilmesi için, rehin konusu eşyanın borçludan alınarak⁷ alacaklıya verilmesini sağlayabiliyor; böylece borçlunun mahrum bırakıldığı mallar aynı zamanda alacağı teminat altına almış oluyordu.⁸ Zaman içerisinde bu eşyanın geçici olarak verilmesi fikrinin yerini, doğrudan alacaklının tatmin edilmesi için kullanılması fikri almış ve ilk dönemlerde eşyanın kendisiyle, daha sonra da maddi değeriyle alacaklının tatmin edilmesi esası benimsenmiştir.⁹ Bahsedilen bu değişim önce aynî teminat işlevini görmek üzere “fiducia” denen inançlı işlemlerin kullanılması ve alacaklının teminat konusu eşyayı mülkiyetine geçirmesiyle başlamıştır. Daha sonraları praetorların¹⁰ çabaları ile ortaya çıkan ve zilyetliğin rehinli alacaklıya geçirildiği “pignus” (teslimli rehin) icat edilmiş, ilerleyen dönemlerde ise borçlunun zilyet olmaya devam ettiği “hypotheca” (teslimsiz rehin) kabul edilmiştir.¹¹ Bu nedenle fiducia alacaklıya mülkiyetin devredilmesine, pignus zilyetliğin devredilmesine, hypotheca ise zilyetliğin de mülkiyetin de alacaklıya devredilmeyip yalnızca alacaklının başkasına ait bir eşya üzerinde sınırlı bir aynî hakka sahip olduğu özel bir rehin ilişkisine denir.¹²

Dikkat etmek gerekir ki bu üç farklı aynî teminat türü (fiducia, pignus, hypotheca), Roma Hukuku’nda yan yana varlık göstermiştir.¹³ Bir başka deyişle, bu üç farklı hakkı “biri diğerini dışlayan, yeni gelen yöntemin eskisini mülga ettiği basamaklar” olarak görmek doğru değildir. Kanun koyucu yeni yöntemler üretirken eskileri de elinde tutmuş, böylece rehin ilişkisine giren taraflar ihtiyaçlarına göre istenilen aynî teminat türünü tercih edebilmiştir. Öyle ki en ilkel teminat yöntemi olan “teminat amaçlı inançlı işlemler” modern hukukumuzda dahi varlıklarını korumaya ve uygulanmaya devam etmektedir.¹⁴

Son olarak, yukarıda özetlenen hakkın genel yapısına ve alacaklının rehin konusu eşyayla olan ilişkisine dair değişimler aynı zamanda hakkın alacaklıya bahşettiği yetkiyle de yakından ilgilidir. Peşinen belirtmek gerekir ki “eşyanın kendisiyle tatmin olma” noktasından “eşyanın ekonomik değeriyle tatmin olma” anlayışına doğru bir geçiş yapıldığı, bu değişimde de (tıpkı hakkın genel yapısında olduğu gibi) taraf menfaatlerinin korunması ve kuralların yol açtığı ekonomik sorunların giderilmesi amacının etkili olduğu gözlemlenebilir. Bu bakımdan alacaklının hakkı kullanarak tatmin olma yöntemi de ayrı bir başlık altında incelenmiştir.

I. (Teminat Amaçlı İnançlı İşlemler)

Roma Hukuku’nda rehin hakkının icat edilmediği dönemde fiducia işlemleri bu boşluğu doldurarak teminat ilişkilerinin kurulmasını sağlamaktaydı.¹⁶Fiduciada taraflar teminat olarak gösterilecek eşyanın fiduciae causa (inanç sebebi) ile doğrudan alacaklının mülkiyetine geçirilmesi tercih ediyordu.¹⁷ Zira bu durum, Roma Hukuku’ndaki mülkiyeti devredici tasarruf işlemlerinin (mancipatio¹⁸ ve in iure cessio)¹⁹ şarta bağlanamamalarından kaynaklanan bir mecburiyetti. Teminat konusu eşyayı bozucu şarta bağlı bir şekilde devredemeyen borçlu, mülkiyeti gerçek anlamda alacaklıya devrederek onun lehine teminat oluştururdu.²⁰ Bu nedenle fiducia cum creditore Roma Hukuku’nda aynî teminatın kökenini oluşturan ve rehin kurumunun ekonomik işlevini yerine getiren ilk kurumdur.²¹ Öyle ki teminat hukukuna kaynak teşkil eden fiducia pratiği Roma Hukuku’nun ilerleyen dönemlerindeki değişik addaki rehin ilişkilerini de etkilemiş ve oradaki sorunlara ışık tutmuştur.²²Fiducia uygulamasının özellikle kendinden sonra geliştirilen pignus ile olan yakın ilişkisi hakkında şu örneği verebiliriz: Pignusta rehin konusu eşya için yapılan harcamaların talebi hakkında (actio pigneraticia contraria) çıkarım yapılırken fiduciaya ilişkin yazıtlardan faydalanılmıştır.²³ Zira daha sonraları mancipatio ve in iure cessio uygulamalarının sona ermesiyle Iustinianus, fiducia kavramını da teslimli rehin içerisinde eriterek uygulamayı sona erdirmiştir.²⁴ Bu nedenle fiducia gerçek bir sözleşme değil ancak bir pactum halini almıştır.²⁵ Bu nedenle Roma Hukuku’nda teminat uygulamasını başlatan ve ona şekil veren ilk ilişki teminat amaçlı bir inançlı işlem olan fiducia cum creditoredir.²⁶

Fiducia sözleşmesinde inanılan kişi konumundaki alacaklı tarafın (borcun ödenmemesi şartına bağlı olsa da) her zaman eşyayı geri verme borcu altında olması; fakat borçlunun ancak inanılan alacaklı tarafından eşya için gerekli ve faydalı masraf yapması halinde sorumlu olmasından ötürü eksik iki tarafa borç yükleyen bir hukuki işlem olarak kabul edilmektedir.²⁷Fiducia ilişkisinde, borçlu alacaklıya teminat konusu malın mülkiyetini devrederdi. Alacaklının bu süreç boyunca malı kullanma ve semeresinden faydalanma imkanı vardı, çünkü malikti.²⁸ Devirden sonra alacaklının malik sıfatıyla eşya üzerinde sınırsız yetkiye sahip olması, ancak bu yetkileri kullanmayacağına inanılması, ona güvenilmesi (“inanç anlaşması”) söz konusuydu.²⁹ Alacaklının malik pozisyonu, onu eşya üzerinde (borçluya karşı bile) mutlak söz sahibi haline getirirdi. Bu bakımdan alacaklının semereleri kullanmaması ancak inanç anlaşması ile (pactum fiduciae)³⁰ ile nisbî olarak sınırlanmış vaziyetteydi.³¹ Örneğin, borçlunun eşyanın zilyedi olarak kalmaya devam etmek istediği fiducia anlaşmalarında (ki taşınmaza ilişkin inançlı işlemlerde bu durum sıklıkla görülürdü) borçlu eşya üzerinde ancak kiracı sıfatıyla zilyetliğine devam edebilirdi ve bu husus malik olan alacaklının takdirindeydi.³² Bir başka deyişle, alacaklı dilerse, borçlunun kiracı olma talebini reddedebilirdi.

Belirtmek gerekir ki, fiducia uygulamasında eşyanın taşınır veya taşınmaz olmasında hiçbir fark bulunmazdı. İki eşya türünde de fiducia sözleşmesi akdedilebilirdi. Öyle ki fiducianın uygulama alanının neredeyse tamamını taşınmazlara ilişkin teminat işlemleri oluşturuyordu. Örneğin³³fiducianın konusu bir araziyse alacaklıya sembolik olarak bu arazi teslim edilir ve buranın maliki haline getirilirdi. Borçlunun borcunu ve faizini anlaşılan tarihte ödemesi üzerine arazinin mülkiyeti kendisine geri verilirdi.

Yukarıda belirtildiği üzere fiducia söz konusu olduğu zaman, rehin hakkının ötesinde, alacaklının eşya üzerinde mutlak söz sahibi olması sağlanıyordu. Alacaklı eşyayı mülkiyeti altında bulundurduğu sürece her türlü tasarrufta bulunma gücüne sahip, fakat bu gücü kullanmama sözü altındaydı. Zira rehin hakkının aksine, fiducia ile eşyayı devralan kişi başkasının malvarlığı üzerinde bir hakka (“ius in aliena”) sahip olmaz, kendi malvarlığında bulunan diğer eşyalar gibi o eşya üzerinde malik sıfatını kazanırdı.³⁴ Bu mülkiyet hakkı ise fiduciadan doğan sözleşmesel bir hakla sınırlanmış vaziyetteydi.³⁵ Aynı durum modern hukukumuzdaki inançlı işlemler ve rehin hakkı bakımından da paralellik göstermektedir.³⁶

Fiducia anlaşmalarında borcun vadesinde ödenmediği takdirde fiducia ile teslim edilmiş olan eşyanın artık kalıcı olarak alacaklıya geçeceği, bir başka deyişle alacaklının geri verme borcundan kurtulmuş olacağına dair anlaşmalar vardı.³⁷ Bu bakımdan pactum fiduciaede kararlaştırılan alacaklının satma hakkı, eskiden asıl uygulama olan lex commissoria anlaşmalarının³⁸ önüne geçmiş ve kesin olarak bilinmeyen uzun bir gelişme dönemi içinde, gittikçe daha yaygın hale gelmiştir.³⁹ I. Constantinus bu anlaşmaları yasaklamış ve eşyanın satılması unsurunu pacta fiduciaenin de zorunlu bir parçası haline getirmiştir.⁴⁰ Bu sayede lex commissoria yasağının fiducia ile aşılması da önlenmiştir.⁴¹

Alacaklı, borçlunun borcunu ödemesine rağmen eşyanın mülkiyetini geri vermez ya da inanç anlaşmasına aykırı bir tasarrufta bulunursa teminat veren actio fiduciae ile alacaklıya müracaat edebilirdi.⁴² Belirtmek gerekir ki fiducia cum creditore, her ne kadar bir aynî akit olsa da,⁴³ yarattığı etki bakımından aynî etki değil şahsî etki doğurur ve borçluya üçüncü kişilere karşı talepte bulunma hakkı vermezdi.⁴⁴ Bu nedenle; alacaklı kendi mülkiyeti altındaki teminat konusu eşyayı, inanç anlaşmasına aykırı olarak, başkasına devrettiği zaman bu devir geçerli kabul edilirdi⁴⁵ ve borçlu mülkiyetin devrini üçüncü kişiden isteyemez; örneğin devralan üçüncü kişiye karşı istihkak davası (rei vindicatio)⁴⁶ açamazdı.⁴⁷ Bu hali önlemek için mülkiyetin devrini şarta bağlı olarak yapmak gerekmekteyse de hukuk tekniği buna müsaade etmeyeceği için alacaklının bu eşyanın mülkiyetini devretmemeyi (en azından borcun vadesine kadar geçecek sürede) taahhüt etmesi çözümü benimsendi.⁴⁸ Bu nedenle, alacaklı eşyayı başkasına devrettiği zaman borçlu yalnızca inanç anlaşmasındaki borca aykırılıktan doğan, şahsî nitelikte bir tazminat davası (“actio fiduciae directa”) açarak uğradığı zararı tazmin ettirirdi.⁴⁹ Öte yandan, inanç anlaşmasına aykırı şekilde teminat konusunu satan alacaklının bu davranışı infamis sayılırdı ve cezai sorumluluk da gündeme gelirdi.⁵⁰