Yabancılık Unsuru Taşıyan Elektronik Sözleşmelere Uygulanacak Hukukun Belirlenmesi

Determination of Law Applicable to Electronic Contracts with a Foreign Element

Gülşah ULUBAY

Teknolojinin gelişmesiyle birlikte sözleşmelerin elektronik ortamda kurulması giderek yaygınlaşmaktadır. Elektronik sözleşmeler, ülkeler arasındaki sınırları kaldırmakta ve farklı tâbiiyetlerde bulunan kişiler arasında sözleşme kurulmasını kolaylaştırmaktadır. Bu şekilde kurulan elektronik sözleşmeler birden çok ülkeyi ilgilendireceği için bu sözleşmelere hangi ülke hukukunun uygulanacağı sorunu ortaya çıkmaktadır. Çalışmamızın ilk kısmında öncelikle elektronik ticaret kavramı ve türleri incelenecektir. Daha sonra elektronik sözleşme kavramı Türk Borçlar Hukuku açısından ele alınacak ve yabancılık unsuru taşıyan elektronik sözleşmelere uygulanacak hukukun belirlenebilmesi için oldukça önem taşıyan elektronik sözleşmenin hukuki niteliği üzerinde durulacaktır. Çalışmamızın ikinci kısmında ise yabancılık unsuru taşıyan elektronik sözleşmelere uygulanacak hukuk Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’da yer alan kaideler uyarınca belirlenecektir. Yabancılık unsuru taşıyan elektronik sözleşmelere uygulanacak hukuk, sözleşmenin taraflarına göre genel âkit statüsü (MÖHUK m.24) ve tüketici sözleşmeleri statüsüne (MÖHUK m.26) göre değerlendirilecektir.

Elektronik Sözleşme, Elektronik Tüketici Sözleşmeleri, Elektronik Ticaret, Elektronik Sözleşmelere Uygulanacak Hukuk, Click-Wrap Sözleşmeleri.

With the development of technology, the establishment of contracts in electronic environment is becoming more and more common. Electronic contracts remove borders between countries and facilitate the establishment of contracts between people of different nationalities. Since electronic contracts established in this way will concern more than one country, the problem of which country’s law will be applied to these contracts arises. In the first part of our study, first of all, the concept and types of electronic commerce will be examined. Then, the concept of electronic contract will be discussed in terms of Turkish Law of Obligations and the legal nature of electronic contracts, which is very important for determining the law to be applied to electronic contracts with foreign elements, will be emphasized. In the second part of our study, the law to be applied to electronic contracts with foreign elements will be determined in accordance with the rules in the Private International and Procedural Law Act (PILA) In our study, the law to be applied to electronic contracts with foreign elements will be evaluated according to the general contract status (PILA Art.24) and consumer contracts status (PILA Art.26) according to the parties of the contract.

Electronic Contracts, Electronic Consumer Contracts, Electronic Commerce, Law Applicable to Electronic Contracts, Click-Wrap Contracts.

Giriş

Günümüzde teknolojinin yaygınlaşmasıyla sözleşmelerin elektronik ortamda yapılması giderek artmaktadır. Bunun sonucunda da elektronik ticaret ve bu ticari ilişkilerin gerçekleştirilmesinin aracı olarak elektronik sözleşme kavramları ortaya çıkmıştır. Elektronik ticaret sadece tüketici sözleşmeleri ile sınırlı değildir. Her iki tarafın tacir veya tüketici olduğu ticari işlemler de bulunmaktadır. Çalışmamız açısından elektronik ticaret türünün doğru tespit edilmesi gerekmektedir. Zira yabancılık unsuru taşıyan elektronik sözleşmelere uygulanacak hukuk 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’da (MÖHUK)¹ yer alan kurallar uyarınca belirlenecektir. Elektronik sözleşmenin taraflarına göre sözleşmeye genel âkit statüsü (MÖHUK m.24) ya da tüketici sözleşme statüsü (MÖHUK m.26) uygulanacaktır. Ancak elektronik ortamda gerçekleşen sözleşme MÖHUK’ta yer alan diğer diğer özel kanunlar ihtilafı kurallarının kapsamına girmekte ise söz konusu sözleşmeye uygulanacak hukuk ilgili hüküm uyarınca belirlenecektir. Yabancılık unsuru taşıyan elektronik sözleşmelerde sorun hukuk seçimine ilişkin ortaya çıkmaktadır. Zira elektronik tüketici sözleşmeleri genellikle click-wrap adı verilen tıklama sözleşmeleriyle yapılmaktadır. Tüketiciler kabul et ya da vazgeç formundaki bu sözleşmeleri kabul ederken içerisinde yer alan hukuk seçimi kaydına dikkat etmemekte ya da etse bile idrak edememektedir. Bu husus sadece tüketiciler için değil tacirler bakımından da sıkıntı yaratmaktadır. Çalışmamızda bu şekilde yapılan elektronik sözleşmeler içinde yer alan hukuk seçimi kaydının geçerli olup olmadığı da doktrindeki tartışmalar çerçevesinde tespit edilecektir.

I. Elektronik Ticaret

Çağın ihtiyaçları ve teknolojik gelişmelere bağlı olarak ticaretin elektronik ortamda yapılması, giderek rağbet görmeye başlamıştır. Çağımızda kişiler birbirlerini görmelerine gerek kalmaksızın telefon, televizyon, internet gibi vasıtalarla görüşebilmekte ve iletişim kurabilmektedir. İşte teknolojik gelişmelerin beraberinde getirdiği kavramlardan biri de elektronik ticarettir.² Dünya Ticaret Organizasyonu’na (WTO) göre elektronik ticaret, mal ve hizmetlerin üretim, reklam, satış ve dağıtımlarının telekomünikasyon ağları üzerinden yapılmasıdır.³

6563 sayılı Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun⁴ m.2/1-a hükmünde ise elektronik ticaret, fiziki olarak karşı karşıya gelmeksizin, elektronik ortamda gerçekleştirilen çevrim içi iktisadi ve ticari her türlü faaliyet olarak tanımlanmıştır. 6563 sayılı Kanun, ticari iletişimi, hizmet sağlayıcı ve aracı hizmet sağlayıcıların sorumluluklarını, elektronik iletişim araçlarıyla yapılan sözleşmeler ile elektronik ticarete ilişkin bilgi verme yükümlülüklerini ve uygulanacak yaptırımları kapsayacak şekilde hazırlanmıştır.

Doktrinde elektronik ticaret, yazı, ses ve/veya görüntü şeklindeki verilerin, elektronik ortamda işlenmesi ve iletilmesi suretiyle gerçekleştirilen ticari işlemlerin bütünü olarak tanımlanmaktadır.⁵ Elektronik ticaret, geleneksel ticarete alternatif bir ticari sistem olmayıp; aksine elektronik ticaret yapılırken kullanılan yöntemlerin ve uyulan ilke ve esasların genellikle geleneksel ticaretle aynı olduğu ve bu yönüyle elektronik ticaretin teknolojiye paralel olarak ortaya çıkan ve ticareti hızlandıran bir yenilik olduğu kabul edilmelidir.⁶

Elektronik ticaret kavramı, “ticari işlem” ve “elektronik ortam” olmak üzere iki unsurdan oluşmaktadır. Mal veya hizmetlerin gelir elde etmek amacıyla el değiştirmesine yönelik tüm faaliyetlerin (üretim, pazarlama, reklam, satış, ödeme, teslim) ticari faaliyet olarak kabul edilmesi ve bu faaliyetlerin, elektronik iletişim araçları yardımıyla gerçekleştirilmesinin ise elektronik ticaret sayılması gerekir. Bu kapsamda elektronik ticaret, sadece perakende satış işlemleri ile sınırlandırılmamalıdır. Zira elektronik ticaret sadece tüketici sözleşmeleri ile sınırlı olmayıp her iki tarafın tacir veya tüketici olduğu ticari işlemler de bulunmaktadır.⁷

Elektronik ticaretin gerçekleştiği ortama “elektronik ortam” denilir. Elektronik ticaret, telefon,⁸ faks, televizyon, elektronik veri değişimi⁹ (EDI, electronic data interchange) ve internet üzerinden yapılmaktadır.

Kitaplar, kasetler, filmler, bilgisayar programları, kıyafetler, belirli konularda (finansal, hukuki, yönetimle ilgili konular gibi) danışmanlık hizmetleri gibi hemen her türlü mal ve hizmetin elektronik ticarete konu olması mümkündür. İşte bu mal ve hizmetlerin ifalarının internet ortamında gerçekleşip gerçekleşmemesine göre doğrudan ve dolaylı ticaret ayrımı yapılmaktadır. Bu ayrımda önemli olan husus hem mal veya hizmetin sağlanmasına ilişkin edimin hem de mal veya hizmet karşılığında ödenecek bedelin, internet ortamında ifa edilmesidir.¹⁰

Doğrudan ticaret, her iki tarafın da sözleşmeden kaynaklanan edimini elektronik ortamda ifa edebildiği ticaret türüdür. Böylece, sözleşme elektronik ortamda yapılmakla birlikte, taraflar da edimlerini elektronik olarak ifa etmektedir. Bu tür ticaretin konusunu genellikle, elektronik veri haline getirilebilen ürünlerin satışı ve danışmanlık gibi bilgi sunulması şeklinde ifa edilebilen hizmetler oluşturmaktadır.¹¹

Dolaylı ticarette, sözleşme elektronik ortamda yapılmakta; ancak sözleşmenin ifası geleneksel yollardan gerçekleştirilmektedir. İşte, elektronik ticaretin konusunun, fiziksel (maddi) bir ürün olması halinde dolaylı ticaret söz konusu olur. Zira, bu tür ürünlerle ilgili ticari işlemlerin, ürünün alıcıya teslimine kadar olan aşamalarının tamamının internet ortamında gerçekleştirilmesi mümkün iken, teslim işleminin internet ortamında gerçekleştirilmesi mümkün değildir.¹²

Elektronik ticaret, ticari ilişkiye taraf olanların sıfatına göre farklı türlere ayrılmaktadır: tacirler arası işlemler, tacirler ile tüketiciler arasındaki işlemler, tüketiciler arası işlemler ve taraflardan birinin idare olduğu işlemler.

Tacirler arası işlemler, elektronik ticaretin büyük bir bölümünü oluşturmaktadır. Bu işlemler internet aracılığıyla da gerçekleştirilmekle birlikte, genellikle aralarında sürekli iş ilişkisi olan tacirler arasında kurulan kapalı ağ (intranet) sistemi içerisinde gerçekleştirilmektedir. Bu sistemin kurulmasına ilişkin temel sözleşmede, hem sistemin güvenliğini sağmaya yönelik hükümlere hem de sistemin işleyişinden kaynaklanabilecek teknik ve hukuki sorunların çözümüne ilişkin hükümlere yer verilmektedir.¹³

Tacirler ile tüketiciler¹⁴ arasındaki işlemler, kişilerin, mesleki veya ticari bir amaç edinmeksizin, kişisel veya ailevi ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla yaptıkları mal veya hizmet temin etmeye ilişkin işlemlerdir.¹⁵ Tüketiciler, ihtiyaç duydukları mal veya hizmetin temini için internet ortamını kullanabilir ve bu bağlamda, sipariş verme, satın alma ve ödeme gibi işlemleri internet üzerinden gerçekleştirebilir. İnternet ortamında gerçekleştirilen tüketici sözleşmelerin konusunu mal veya hizmet oluşturmaktadır. 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (TKHK)¹⁶ m.3/1-h hükmünde mal, alışverişe konu olan; taşınır eşya, konut veya tatil amaçlı taşınmaz mallar ile elektronik ortamda kullanılmak üzere hazırlanan yazılım, ses, görüntü ve benzeri her türlü gayri maddi mal olarak tanımlanır iken, hizmet, bir ücret veya menfaat karşılığında yapılan ya da yapılması taahhüt edilen mal sağlama dışındaki her türlü tüketici işleminin konusu şeklinde tanımlanmaktadır. Elektronik ticaretin bu şekli, Amazon¹⁷ ve Barnes&Noble gibi kitapçıların önderliğinde gelişmiştir. İnternet aracılığıyla yapılan tüketici sözleşmelerinin çoğunluğunu kitap, CD, dergi, bilgisayar programı gibi ürünlerin satışına ilişkindir.¹⁸ Ülkemizde elektronik ticaretin bu şekline örnek olarak Markafoni, Trendyol, Morhipo, Teknosa, Migros (Sanal Market), Yemek Sepeti, Biletix, Tatilsepeti verilebilir.

İnternette, tüketicilerin ihtiyaç duymadıkları eşyalarını satmak için oluşturulan açık artırma siteleri kurulmuştur. Bu siteler sayesinde, kişiler, ihtiyaç duymadıkları ürünleri satabilme ve ikinci el ürünleri satın alabilme imkanına sahip olmaktadır. İnternette en yaygın olarak bilinen müzayede sitesi “www.ebay.com”¹⁹ dur.

Günümüzde resmi birtakım işlerin de internet ortamında gerçekleştirilmesi mümkün olmaktadır. Bu tür işlemler, ticari nitelikte olmadığı için elektronik ticaret kapsamına girmemektedir. Ancak, devletin, bir ticari ilişkinin tarafı olarak hareket ettiği durumlarda bu ilişkiler de elektronik ticaret içerisinde yer alır.²⁰ Örneğin, Ankara Büyükşehir Belediyesi Su ve Kanalizasyon İdaresi’nin kiosklar aracılığıyla su kartlarına dolum yapılması şeklinde tüketiciye su satışı gerçekleştirilmesi²¹ ya da kiosklar aracılığıyla akbil dolum yapılması şeklinde tüketiciye ulaşım sağlanması devletin tarafı olduğu elektronik tüketici sözleşmelerine örnek gösterilebilir.

II. Türk Borçlar Hukuku Açısından Elektronik Sözleşmeler

Elektronik sözleşmeler, günümüzde neredeyse fiziksel ortamda akdedilen sözleşmeler kadar yaygın ve önemli hale gelmiştir. Özellikle teknolojinin gelişmesiyle birlikte internete erişim oldukça kolaylaşmıştır. Böylece kişiler, cep telefonları ve tabletler sayesinde istedikleri zaman elektronik sözleşme kurabilmektedir.

Elektronik sözleşme kavramındaki “elektronik” kelimesi, sadece sözleşmenin kuruluşunda veya ifasında kullanılan araçları vurgulamaktadır. Bir başka ifadeyle bir sözleşmeyi elektronik sözleşme yapan, sözleşmenin içeriği ya da tarafların edimi değildir.²² Bu nedenle “elektronik sözleşme” kavramı, satış sözleşmesi veya kira sözleşmesi gibi bir sözleşme tipi değildir.²³

Dolayısıyla, sadece elektronik sözleşmelere uygulanmak üzere özel kurallar 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda (TBK)²⁴ düzenlenmemiştir. Nitekim TBK’da sözleşmelerin kuruluşuna, geçerliliğine ve ifasına ilişkin düzenlenen hükümler, elektronik sözleşmelerin niteliğine uygun düştüğü ölçüde uygulanabilmektedir.

Elektronik sözleşme, “taraflardan her birinin sözleşmenin kurulmasına ilişkin iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak elektronik ortamda beyan ettiği sözleşme” olarak tanımlanmıştır.²⁵

Bu tanımdan hareketle bir elektronik sözleşmeden bahsedebilmek için tarafların her ikisinin de kurucu irade beyanlarının elektronik ortamda yapılması gerekir. Bir tarafın sözleşme kurmak amacıyla diğer tarafa elektronik ortamdan gönderdiği iletiye, karşı taraf fiziki olarak karşılık verirse, kurulan sözleşme elektronik sözleşme sayılmayacaktır.

Elektronik sözleşmeler; mal satımına yönelik sözleşmeler, dijital ürün satımına yönelik sözleşmeler, hizmet sunumuna ilişkin sözleşmeler, bilgi teminine yönelik sözleşmeler şeklinde ayrılmaktadır.

Mal satımına ilişkin elektronik sözleşmelerde,²⁶ sözleşme elektronik ortamda kurulmakta iken satıcı ifasını fiziki ortamdan yapmaktadır. Ancak alıcı, borcunu elektronik ortamda gerçekleştirmektedir.

Dijital ürün satımına yönelik elektronik sözleşmelerde,²⁷ sözleşmenin kuruluş ve ifa aşamaları elektronik ortam üzerinde gerçekleşmektedir. Bu sözleşmelere örnek olarak; yazılım, film, makale, kitap gibi elektronik ortam ürünlerinin kişisel bilgisayara indirilmesiyle yapılan sözleşmeler verilebilir.

Hizmet sunumuna ilişkin elektronik sözleşmelerle²⁸ daha çok bankacılık sektöründe karşılaşılmaktadır. Bu sözleşmelerde karşı taraf, elektronik ortam üzerinden müşterisine bir hizmet sunma taahhüdü altına girmektedir. Elektronik Fon Transferi (EFT), uçak, konser, sinema bileti temini, otel rezervasyonu bu sözleşme kategorisi içerisinde yer alır. Ayrıca bulut depolama sözleşmeleri de hizmet sunumuna ilişkin elektronik sözleşmelerdir. Bu sözleşmelere Google Drive, Apple iCloud örnek olarak verilebilir.²⁹

Bilgi teminine yönelik sözleşmelerde,³⁰ sadece bir taraf diğer tarafa belli bir konuda devamlı veya tek seferlik bilgi iletme yükümlülüğü altına girmektedir. Döviz kurları, faizler, hava raporları, güncel haberlerin iletiminde böyle bir sözleşmenin olduğu kabul edilmektedir. Bilgi teminine yönelik sözleşmeler, hizmet sunumuna ilişki elektronik sözleşmeler kapsamında değerlendirilebilir.

Hukukumuzda elektronik ticarete (dolayısıyla elektronik sözleşmeye) ilişkin en kapsamlı düzenleme, 6563 sayılı Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun’da yer almaktadır. Elektronik sözleşmenin tanımı Kanun’da yapılmamış; ancak Kanun’un amacını ve kapsamını belirleyen birinci maddesinde, elektronik iletişim araçlarıyla yapılan sözleşmelerin Kanun kapsamında olduğu düzenlemiştir.

Yine aynı Kanun’un ikinci maddesinde ticari elektronik ileti tanımlanmıştır. Bu tanımdan hareketle, elektronik sözleşmeler, telefon, çağrı merkezleri, faks, otomatik arama makineleri, akıllı ses kaydedici sistemler, elektronik posta, kısa mesaj hizmeti gibi vasıtalar kullanılarak elektronik ortamda gerçekleştirilmektedir. Bu hükümde sayılan vasıtalar sınırlı sayıda değildir.