Dijital Reklamcılığın Yol Açtığı Hukuki Sorunlar ve Çözüm Önerileri

Legal Problems Caused by Digital Advertising and Solution Proposals

Mete TEVETOĞLU, Betül ÇOLAK

Teknoloji, temas ettiği her sektörü değiştirmekte, geliştirmekte veya dönüştürmektedir. Reklamcılık, teknolojik gelişmelerden en çok ve en doğrudan etkilenen sektörlerdendir. Ürün ve hizmetin insanlara tanıtılmasını, onlar tarafından bilinmesini ve tercih edilmesini hedefleyen reklamlar için, teknoloji bulunmaz nimetler sunmaktadır. Özellikle Web 2.0, giderek daha yaygın şekilde kullanılan sosyal medya platformları, yeni medya araçları, reklamcılık sektörünü adeta yeniden yapılandırmıştır. Teknoloji, sadece yeni bir reklam mecrası sunmamaktadır. Aynı zamanda tüketici alışkanlıklarının izlenmesi, hedef kitle reklamcılığı ve davranışsal reklam uygulamaları ile reklamcılığı zenginleştirmekte, çeşitlendirmekte, reklamcılık üzerindeki etkisini her geçen gün arttırmaktadır. Reklamcılığın bu dijital evrimi, verilerin hukuka uygun bir şekilde işlenmesi, sosyal medya etkileyicilerinin hukuki durumu, dijital reklam pazarındaki rekabet ihlalleri ve vergilendirme gibi hukuki sorunlara yol açmaktadır. Öte yandan hem genel olarak reklamlara hem de özel olarak dijital reklamlara dair yasal düzenlemeler dağınık ve uyumsuz bir görünümdedir. Bu sebeplerle, çalışmamızda dijital reklamcılığın yol açtığı sorunlar, önce reklam türleri ve dijital reklamcılık ele alınarak hukuki açıdan incelenmiş; ardından rekabet, veri koruma ve vergi hukuku alanlarındaki güncel sorunlara değinilmiş ve bunlara dair çözüm önerileri ele alınmıştır.

Reklamcılık, Dijital Reklamlar, Büyük Veri, Büyük Teknoloji Şirketleri, Reklam Yasağı.

Technology changes, develops or transforms every sector it comes into contact with. Advertising is one of the sectors utmost and most directly affected by technological developments. Technology offers golden opportunities for advertisements that aim to introduce products and services to people, to be known and preferred by them. Especially Web 2.0, intensive and widespread use of social media and new media tools have almost restructured the advertising. Technology is not only a new advertising medium, but also increases its effects day by day by enriching and diversifying advertising with monitoring consumer habits, targeted and behavioral advertising practices. While advertisements are digitized, issues such as legality of data processing, the legal status of social media influencers, violations of competition and problems of taxation in the digital advertising market draw attention as prominent legal debates. On the other hand, the regulations regarding advertisements present a scattered, broad and incompatible appearance. For these reasons, in our study, these issues caused by digital advertising were examined from a legal perspective, primarily by dealing with advertising types and digital advertising; then, current problems in the fields of competition, data protection and tax law regarding digital advertisements were mentioned and solutions for them are discussed.

Advertising, Digital Ads, Big Data, BigTech, Advertising Ban.

GİRİŞ

Sanayi Devrimi, üretimi hızlandırmıştır. Hızlanan üretim, ürünlerin çoğalmasına ve ucuzlamasına yol açmıştır. Artarak ucuzlayan üretimse, tüketimin çoğalmasını tetiklemiştir. Tüketimin yönetilmesi ve yönlendirilmesi, reklamın temel amaçlarındadır. Artan üretimin çoğalttığı tüketim, pazarlama ve reklam faaliyetlerine olan ihtiyacı beslemiştir. Yaklaşık 150 yıl evvel, “Önce Üret, Sonra Sat” şeklindeki ticaret anlayışının hâkim olduğu zamanlarda; “Reklama Harcadığım Paranın Yarısı Boşa Gidiyor, Biliyorum. Ama Hangi Yarısının Boşa Gittiğini Bilmiyorum” diyen John Wanamaker, günümüzde hâkim olan “Aynı Anda Üret, Sat ve Tüket” modelini görseydi acaba ne düşünürdü¹ ? Ticarete hâkim olan ilkelerin değişmesiyle, önceleri çığırtkanların kalabalık meydanlarda bağırarak gerçekleştirdiği reklam kampanyaları daha sonra gazete, radyo ve televizyon aracılığıyla yürütülmeye başlamıştır. 1990 yılından itibaren, internetin yaygınlaşması, bireylerin alışkanlıklarını, davranışlarını değiştirmeye başlamış; bu durum reklamcılığın odak noktasını bu yeni yaşam biçimine yöneltmiştir.² Etkisini iki yıla yakın bir süredir hissettiğimiz COVID-19 pandemisinde ise dijital reklam ve ticaret mecraları, işletmeler için kaçınılmaz ve vazgeçilmez bir pazarlama kanalına dönüşmüştür. Örneğin, pandemiden sonra, 2020’de yatırımların yaklaşık yüzde 74’ü dijital pazarlamacılığına ve web-sitesi optimizasyonuna yapılmıştır.³ Böylece, 1990’dan bu yana yaşanan dijital değişim ve dönüşüm, pandeminin katalizatör etkisiyle, internette hedef kitleye sunulan reklamların etkisinin kuvvetlendiği, dijital reklamların ve reklamcılığın zirve noktasına tırmandığı bir seyir izlemiştir.

İnternet ve dijital reklamcılık araçları sayesinde reklamlar artık genel kitlelere değil, doğrudan ilgili bireylere özgü şekilde hazırlanmaktadır. Özellikle reklam hizmeti sunan dijital platformlar, hedef kitle hakkında; kullanıcı hesap bilgileri, beğenileri, kullanıcıların internet sitelerinde geçirdikleri süreleri, interneti kullanma alışkanlıkları gibi birçok bilgiye kolayca erişmektedir. Hedef kitle hakkında veri toplayan şirketlerin, bu veriden yararlanma imkanlarının eşit olmaması ve arama sonuçlarında reklamları konumlandırma biçimleri ise rekabet hukuku bakımından tartışmaları gündeme getirmektedir. Diğer yandan artmakta olan otomatik yollarla veri işleme faaliyetleri, dijital mahremiyeti tartışmalarına yol açmaktadır. Veri madenciliği, veri analizi gibi yöntemler, şirketlerin bünyelerindeki verileri anlamlandırarak ve yayımcılık sektöründeki aktörlere pazarlayarak gelir elde etmesini sağlamaktadır. Pazardaki aktörlerin dijital mecralardan elde ettiği yüksek gelirin vergilendiril(e)memesi, nasıl ve hangi yollarla vergilendirilebileceği bu süreçteki diğer önemli hukuki tartışmalardır. Dijital reklamların yol açtığı bu sorunlara etkin çözümler üretilebilmesi için, öncelikle; dijital reklamcılığın gerçekçi bir bakış açısıyla incelenmesinin; sektörel ve güncel verilerin ışığında analiz edilmesinin; ardından, konunun reklam mevzuatı ile dijital reklamlarla ilgili yapılan yasal düzenlemelerin ışığında ele alınmasının faydalı olacağı düşüncesindeyiz. Dijital platformlar üzerinden yürütülen pek çok faaliyette olduğu gibi reklam faaliyetlerini de yalnızca reklam hukuku bakımından değerlendirmenin, işaret edilen sorunların ve tartışmaların sonlandırılmasında yetersiz kalacağı açıktır. Bu noktadan hareketle, çalışmamızda, dijital reklamlar; genel reklam hukuku perspektifinin ötesine geçilerek etki ettikleri, elektronik ticaret, dijital rekabet, elektronik ortamda sunulan ürün ve hizmetlerin vergilendirilmesi ve kişisel verilerin korunması konularında yol açtıkları hukuki sorunlar ile sunulması muhtemel çözüm önerileri bakış açısıyla incelenmiştir.

I. REKLAM TERİMİ, GELENEKSEL VE DİJİTAL REKLAMLAR

Türkçe’ye, Fransızca “réclame” kelimesinden geçen “reklam” kavramı, Türk Dil Kurumu tarafından “Bir şeyi halka tanıtmak, beğendirmek ve böylelikle sürümünü sağlamak için denenen her türlü yol” olarak tanımlanmaktadır.⁴ Oxford Advanced Learner’s Dictionary ise reklamı, mal veya hizmetin bildiri, resim ya da film ile insanlara tanıtılması şeklinde ifade etmektedir.⁵

Doktrinde reklamlara ilişkin birbirinden farklı tanımlar bulunmaktadır. Zevkliler ve Özel’e göre reklam, “bir plan dahilinde, diğer insanları gerek tek tek fertler olarak gerek belirli bir gruba mensup kişiler olarak etkileyerek belirli bir davranış biçimi için kazanmak üzere kullanılan araçtır.”⁶ Pektaş tarafından reklam; “gazete, dergi, radyo, televizyon, afiş, tabela gibi medyalar aracılığıyla çeşitli mal ve hizmetlerin geniş halk kitlelerine tanıtımı” şeklinde ifade edilmiştir.⁷

Uluslararası Ticaret Odası ise reklamı; “...mecralarda bir ücret ya da bir değer karşılığında yayımlanan her türlü pazarlama iletişimi” olarak tanımlamaktadır.⁸

Görüldüğü üzere reklam kavramını hedef kitlesine, yayımladığı mecraya ve amacına göre farklı şekillerde tanımlamak mümkündür. O halde “reklam” kısaca, belirli bir kişi ya da gruptan oluşan hedefe mesaj iletmeyi amaçlayan tanıtım faaliyeti olarak ifade edilebilir. Buna mukabil, 6563 sayılı Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun⁹ (ETDK) ise reklam kavramına yer vermeksizin, 2/1 maddesinin (c) bendinde “ticari elektronik ileti” kavramına dair; “telefon, çağrı merkezleri, faks, otomatik arama makineleri, akıllı ses kaydedici sistemler, elektronik posta, kısa mesaj hizmeti gibi vasıtalar kullanılarak elektronik ortamda gerçekleştirilen ve ticari amaçlarla gönderilen veri, ses ve görüntü içerikli iletiler” tanımını yapmaktadır. Görüldüğü üzere reklam mecra ve hedeflerine göre farklı tanımlara tabi tutulabilirken araçlarına göre tür ve şekil değiştirebilmektedir. Görüşümüze göre, ticari elektronik ileti esasen reklamın elektronik bir türüdür. Fakat reklamın dijitalleşmesinden ötürü, kullanılan araç ve ortamın etkisiyle, hem isimlendirmesi hem de ruhu klasik reklamlara göre adeta mutasyona uğramış, reklam olarak tanınması ve hatta ETDK’da olduğu gibi reklam olarak anılması dahi önemli ölçüde terk edilmiştir. Oysa ETDK’nın bahse konu “ticari elektronik ileti” kavramı ve tanımı karakteristik bir reklam vasfındadır. Elektronik olması ve örnekleri bakımından ise tam bir dijital reklam tanımı görünümündedir.

Klasik veya geleneksel reklamlar; gazete, dergi, radyo, televizyon ve reklam panosu gibi geleneksel reklam mecraları üzerinden yayımlanan reklamlar olarak ifade edilebilir. İnternetin giderek artan kullanımı klasik reklam türlerine olan ilgiyi olumsuz etkilemektedir.¹⁰

Radyo ve televizyonun icadı geleneksel reklamların kalitesini yükseltmiştir. Hem hedef kitle bakımından hem de reklam verenler için düşük maliyetli radyo reklamları uzun bir süre boyunca yüksek cazibeli ve etkili bir kanal olmuştur. Zamanla, televizyon fiyatlarının düşmesi, ses özelliğinin yanı sıra izleyicilere görüntü özelliği sunmasıyla reklam verenlerin ilgisini çekmiştir. Televizyon reklamlarının yüksek yayım maliyeti sebebiyle, hedef kitlede güvenilirlik algısı oluşturması reklam verenlerin bu mecrayı tercih etmesindeki bir diğer etken olmuştur.

Son olarak açık hava reklamları, reklam sözleşmesinde belirtilen süre boyunca açık havada konumlandırılan ve hedef kitleye kesintisiz olarak ulaşabilen reklamlardır. Açık hava reklamları iyi tasarlandığında ve konumlandırıldığında hedef kitlenin ilgisini kolaylıkla çekmekte ve son derece etkili olmaktadır.¹¹