Kamu Görevine Ait Araç ve Gereçleri Suçta Kullanma (TCK m.266)

The Using of Public Service Equipments as Crime Tool (TPC art.266)

Abdulbaki GİYİK

Kamusal hizmetlerin kesintisiz bir biçimde yerine getirilebilmesi, bu hizmetlerin ifasında kullanılan araç gereçlerin özel olarak korunmasını zorunlu kılmaktadır. Nitekim mevzuatımızda yer verilen bazı hükümlerle, kamusal hizmetlerin yürütülmesi için ilgili görevlilere tahsis edilen eşyaların şahsi işlerde kullanılması yasaklanmış ve bu tür araç gereçlere zarar verilmesi, mala zarar verme suçunun nitelikli hâli olarak kabul edilmiştir. Ancak hukuk devleti ilkesinin gereklerinin tam anlamıyla yerine getirildiğinden bahsedilebilmesi için, bahsi geçen araç gereçlerin çeşitli özel normlarla korunması yeterli değildir. Hukuk devleti ilkesinin hâkim olduğu bir hukuk düzeninde, bu düzene aykırı birer eylem olan “suç”lar ile kamu hizmetlerinin ifasına tahsis edilen araç gereçler arasında organik bağ kurulmasını yasaklayan düzenlemelere yer verilmesi de icap etmektedir. Çalışmamızda, bu amaçla ihdas edilen TCK m.266 hükmü, doktrinde ileri sürülen görüşler ve Yargıtay kararları çerçevesinde tartışma konusu yapılmıştır.

Kamu Görevlisi, Suç, Kamusal Hizmetler, Kamusal Araç Gereçler, Kamu Düzeni.

The continuous performing of public services necessitates special protection of the equipments used in fulfillment of these services. Hence, with some adjudgements, which include in our legislation, it has been banned to use things allocated for relevant attendant to be conducted public services, for personal benefits and damaging to these type of equipments has been accepted as qualified circumstance of the crime of the damaging to property. However, protecting the mentioned equipments with various special norms is not enough to be able to be talked about the rule of the law principle and fulfills its requirement not completely. In a legal order that the rule of the law controls, regulations are necessary which forbid correlating an structural link with the “crime”s one each is an action contrary to the layout and the allocated equipments for the fulfillment of the public services. In our study, TPC art.266 which is arranged for mentioned legal aims has been critised within the scope of doctrine and Cassation Court Decisions.

Public Official, Crime, Public Services, Public Service Tolls, Public Order.

I. Genel Açıklamalar

Kamusal ihtiyaçların karşılanması ile kamuya ait menfaatlerin korunmasını amaç edinen kamusal hizmetler,¹ çoğunlukla² idare ile aralarında organik bağ bulunan görevliler ve bu görevlilerin kullanımına özgülenmiş araç gereçler vasıtasıyla yürütülmektedir. Tatmininde kamu yararı bulunan gereksinimleri karşılamaları yönüyle “sürekli” ve “düzenli” olma niteliğine sahip bulunan kamu hizmetleri, bireylerin ihtiyaçlarının daimî olarak değişmesi nedeniyle değişime göre uyarlanabilme özelliğini de bünyelerinde barındırmak zorundadır.³

Kamu hizmetlerinin sürekli/daimî biçimde yerine getirilmesi yönündeki zaruret, bahsi geçen hizmetlerin yürütülmesinde kullanılan araç gereçlerin özel olarak korunmasını zorunlu kılmaktadır. Yine bu hizmetlerin kamu yararını gerçekleştirme gayesine yönelik olarak icra edilmeleri, hizmetlerin yerine getirilmesini temin etmek üzere ilgili görevlilere tahsis edilen eşyaların kişisel amaçlarla kullanılmalarına engeldir. Nitekim mevzuatımızda yer verilen kimi hükümlerle kamu kurum ve kuruluşlarına ait araç gereçlere zarar verilmesi daha ağır ceza verilmesini gerektiren bir fiil olarak kabul edilmiş (TCK m.152/1-a), memurların devlete ait araç gereçlerin korunması, kullanılması ve bakımında kusurlu davranmaları disiplin suçu kapsamında değerlendirilmiş (657 sayılı DMK m.125/1-B-a) ve bu eşyaların şahsi işlerde kullanılmaları yasaklanmıştır (DMK m.125/1-B,e).

Kuşkusuz, kamu hizmetlerinin kesintisiz bir biçimde ifa edilebilmesi için yukarıda yer verilen hükümler yerinde ve gereklidir. Ancak kamuya ait/kamu hizmetine özgülenmiş araç gereçlere zarar verilmesini önlemeye yönelik hükümlere yer verilmesi, hukuk devleti ilkesine işlerlik kazandırılması bakımından yeterli değildir. Hukuk devleti ilkesinin hâkim olduğu bir hukuk düzeninde, bu düzene aykırı birer eylem olan “suç”lar ile kamu hizmetlerinin ifasına tahsis edilen araç gereçler arasında “organik bağ” kurulmasını yasaklayan düzenlemelere yer verilmesi de zorunluluk arz etmektedir. Gerçekten, suç işlenmesini önlemekle ve önleyemediği suçları -belli koşullar altında- cezalandırmakla yükümlü bir organın, kendisine ait -veya kendisi tarafından yürütülen hizmetlerin ifasına özgülenmiş- araç gereçlerin suçta kullanılmalarına cevaz vermesi mümkün değildir. Hatta denilebilir ki bu tür faaliyetler sonucu ortaya çıkan hukuka aykırılıkların olumsuz neticeleri, ceza hukuku dışındaki hukuk dallarının yaptırımlarıyla giderilebilecek mahiyette değildir. Suçla mücadele edilmesinde aslî/birincil derecede yetki ve sorumluluğa sahip bir organla bağlantılı araç gereçlerin bir suçun işlenmesinde kullanılması sonucu ortaya çıkan hukuka aykırılığın sonuçları, ancak ceza hukuku yaptırımlarıyla giderilebilir niteliğe sahiptir. Nitekim 5237 sayılı TCK’nın ikinci kitap, Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler başlıklı dördüncü kısmının Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar isimli birinci bölümünde yer verilen TCK m.266 hükmüyle, kamu görevlilerinin görevleri gereği ellerinde bulundurdukları araç gereçleri bir suçun işlenmesinde kullanmaları, işlenen suç bakımından cezayı ağırlaştıran bir neden olarak kabul edilmiştir: “Görevi gereği olarak elinde bulundurduğu araç ve gereçleri bir suçun işlenmesi sırasında kullanan kamu görevlisi hakkında, ilgili suçun tanımında kamu görevlisi sıfatı esasen göz önünde bulundurulmamış ise, verilecek ceza üçte biri oranında artırılır”.⁴

TCK m.266 hükmünde yer verilen düzenleme ile ilgili detaylı açıklamalara aşağıda yer verilecektir. Ancak söz konusu açıklamalardan önce bazı önemli hususların belirtilmesinde fayda bulunmaktadır: (i) TCK m.266 hükmünün başlığı “Kamu görevine ait araç ve gereçleri suçta kullanma” olarak belirlenmiştir. Kanaatimizce araç ve gereçlerin “kamu ‘görevine’ ait” olmasından değil, “kamusal hizmetlerin/görevlerin yürütülmesine tahsis edilmeleri”nden bahsedilebilir. Bahsi geçen başlık, mevcut hâliyle “kamu görevi” ile “araç gereçler” arasında “mülkiyet” veya “aidiyet” tarzında bir ilişki bulunduğu, bir başka ifadeyle araç gereçlerin “kamu görevi”ne ait olduğu biçiminde yorumlanmaya müsaittir. Bu açıdan, hükmün başlığının “kamu hizmetlerinin yürütülmesine/yerine getirilmesine tahsis edilen araç gereçleri suçta kullanma” olarak değiştirilmesi faydalı olacaktır. (ii) 765 sayılı TCK’nın 281. maddesinde yer verilen düzenlemede de kamu görevinin yürütülmesine özgülenen eşyaların bir suçun işlenmesinde kullanılması cezayı artıran bir neden olarak kabul edilmişti. Bu noktada, TCK m.266’nın içeriği itibarıyla yeni bir düzenleme niteliği taşımadığı ve 765 sayılı TCK dönemindeki yerleşik uygulama ve doktriner görüşlerin, büyük ölçüde günümüz itibarıyla da geçerli olduğu söylenebilir.⁵ Nitekim -bu durumun bir sonucu olarak- çalışmamızda yer verilen Yargıtay içtihatlarının önemli bir bölümünü de 765 sayılı TCK döneminde verilen kararlar oluşturmaktadır. Bununla birlikte, 765 sayılı TCK m.251’de⁶ memurların “vazife esnasında” suç işlemesinin cezayı ağırlaştıran ayrı bir neden olarak kabul edilmesi nedeniyle 765 sayılı TCK m.281 hükmünün salt görev dışında işlenen suçlar bakımından tatbik alanı bulduğu⁷ ,⁸ ve suçun “görev sırasında-görev dışında işlenmesi” biçiminde bir ayrım yapmayan⁹ TCK m.266 hükmünün bu yönüyle ETCK m.281 hükmünden daha geniş bir uygulama alanına sahip olduğu da özellikle belirtilmelidir.¹⁰ (iii) TCK m.266 hükmünün tatbik edildiği olaylarda, esasında bütün unsurlarıyla oluşmuş ve cezalandırılabilirliğine ilişkin koşulları da sağlanmış bir suç söz konusudur. TCK m.266 hükmü, bu niteliği itibarıyla suç ihdas eden değil, zaten suç teşkil eden fiillerin cezasını artıran bir norm niteliği taşımaktadır. Tam bu noktada, TCK m.266 hükmüyle bu hükmün uygulanması sonucu yaptırımı ağırlaştırılan suçun aynı hukukî değerleri korumayabileceği bilhassa ifade edilmelidir. Örneğin, görevini icra etmesi için kendisine verilen bilgisayarı kullanarak daha önce tartıştığı arkadaşına içeriğinde tahkir edici ifadelerin yer aldığı bir mail gönderen kamu görevlisinin işlediği hakaret suçuyla bireylerin şerefi korunmaktadır.¹¹ Hâlbuki TCK m.266 hükmünün ihdas edilmesinin sebebi, bireylerin şerefini korumak değil, kamu idaresinin güvenilirliği ile itibar ve prestijinin korunmasını temin etmektir.¹² Bununla birlikte, koruduğu hukukî değer itibarıyla müstakil bir yapı arz eden TCK m.266 hükmünün, ancak bütün unsurlarıyla oluşmuş bir suçun varlığı koşuluyla uygulanabilmesi nedeniyle “kendi başına uygulanabilme imkânı bulunmayan bir düzenleme” hüviyetine sahip olduğu da gözden kaçırılmamalıdır.

II. TCK m.266 Hükmünde Yer Verilen Düzenlemenin [Hukukî] Niteliği

Doktrinde, 5237 sayılı TCK m.266’da yer verilen düzenlemenin cezayı ağırlaştıran bir nitelikli hâl olduğu konusunda neredeyse görüş birliği söz konusudur.¹³ ,¹⁴ Nitekim TCK m.266’nın gerekçesinde de bahsi geçen hükümde ilgili suç açısından faile daha ağır ceza verilmesini gerektiren bir nitelikli unsura yer verildiği açıkça ifade edilmiştir.

TCK m.266’da bağımsız bir yaptırım öngörülmeyerek faile verilecek cezanın üçte bir oranında “artırılacağı”nın düzenlenmesi karşısında, TCK m.266 hükmünde cezayı ağırlaştıran bir nitelikli hâle yer verildiği kuşkusuzdur. Bununla birlikte, bahsi geçen hükmün kamu görevlilerinin işlediği suçlar bakımından “genel” bir ağırlaştırıcı neden olduğu yönündeki görüşe¹⁵ tarafımızca iştirak edilemediği de özellikle belirtilmelidir. Zira TCK m.266, kamu görevlilerinin işlediği veya kamu hizmetine özgülenen araç gereçlerin kullanıldığı bütün suçlar açısından uygulanabilir nitelikte değildir. Kamu görevlilerinin, kamu hizmetinin yerine getirilmesine tahsis edilen araçları kullanmadan işlediği suçlarda TCK m.266 uygulama alanı bulamadığı gibi, kamu görevlisi olmayan kişilerce bahsi geçen araçlar kullanılmak suretiyle işlenen suçlarda da TCK m.266 uygulanamamaktadır. Bu nedenle TCK m.266 hükmünün ancak belli koşulların bir araya gelmesi sonucu uygulanabilen özel bir nitelikli hâl olduğu kabul edilmelidir. Ancak TCK m.266’nın uygulanması için kamu görevlisi tarafından işlenen suçun görev suçu olmasının zorunlu olmadığı ve dolayısıyla bahsi geçen hükmün -düzenlendiği bölümden bağımsız olarak- bünyesine uygun düşen bütün suç tipleri açısından uygulanabilir olması itibarıyla “genel” bir norm olduğu da izahtan varestedir.

Cezayı ağırlaştıran nitelikli hâllere ilişkin malumat da kastın bilme unsuruna dâhil olduğundan,¹⁶ TCK m.266 hükmü dolayısıyla failin cezasının artırılabilmesi için kamu görevlisinin suçun işlenmesinde kullandığı aracın kamu hizmetine özgülendiğini bilerek hareket etmiş olması gerekir. Failin kullandığı aracın kamu hizmetine tahsis edildiği hususunda yanıldığı durumlarda ise nitelikli hâl konusunda hataya düştüğü (kastının kalktığı) kabul edilmeli¹⁷ ve dolayısıyla TCK m.266 hükmü uygulanarak kişinin cezasında artırım yoluna gidilmemelidir. Keza kişinin gerçekte kamu hizmetinin yerine getirilmesine tahsis edilmeyen eşyayı, bu niteliğe sahip olduğu inancıyla suçta kullanması durumunda da aynı sonuca ulaşılmalıdır.

Cezanın ağırlaştırılması veya hafifletilmesi sonucunu doğuran nitelikli unsurlar, suçun temel hâli üzerine inşa edilen ve bu özellikleri itibarıyla suçun yalın hâline ilişkin bütün unsurları bünyelerinde barındıran bir keyfiyete sahiptir.¹⁸ Bu durumun bir sonucu olarak kanunlarda önce suçların temel (yalın) şekli tanımlanmakta; akabinde ise temel unsurların yanında en az bir özel unsur ihtiva eden nitelikli hâllere yer verilmektedir.¹⁹ Esas itibarıyla nitelikli unsurların suçun temel hâli üzerine inşa edilmeleri de cezayı ağırlaştıran veya hafifleten nedenlerden önce suçun temel hâline yer verilmesini zorunlu kılmaktadır. Bununla birlikte bahsi geçen kaide TCK m.266’da -en azından 266. maddeden sonra yer verilen suç tipleri bakımından- tersine çevrilmiştir. Zira TCK m.266 hükmünde herhangi bir sınırlamaya yer verilmediğinden, bahsi geçen hükümden sonra düzenlenen suçlardan birinin, örneğin TCK m.267’de yer verilen iftira suçunun kamu görevlileri tarafından vazife icabı kendilerine tahsis edilmiş eşyalarla işlenmesi durumunda da TCK m.266 uygulanacak ve dolayısıyla kanunda iftira suçunun temel hâlinden önce nitelikli unsuruna yer verilmiş olması gibi bir sonuçla karşılaşılacaktır. Kanaatimizce işaret edilen bu durum suç sistematiği açısından hatalıdır. Olması gereken hukuk açısından ya kamu hizmetine tahsis edilen eşyaların suçta kullanılması nitelikli unsur olmaktan çıkarılarak bağımsız bir suç hâline getirilmeli ya da TCK m.266 hükmü, benzer düzenlemelerde²⁰ olduğu gibi sadece belli suç tiplerine uygulanabilir şekilde değiştirilmelidir.

TCK m.266’da yer verilen düzenlemenin hukukî niteliği itibarıyla cezayı ağırlaştıran nitelikli hâl teşkil etmesi, yalnızca yukarıda yer verilen husus bakımından sorun oluşturmamaktadır. 5237 sayılı TCK’nın sistematiğinde, nitelikli hâller genel itibarıyla temel suç tipinin tanımlandığı hükümde yahut hemen sonraki madde(ler)de düzenlendiği hâlde TCK m.266 açısından bu kaideden vazgeçilmesi,²¹ bahsi geçen nitelikli hâlin “gözden kaçırılması”na sebebiyet vermekte ve dolayısıyla kamu hizmetlerinin yerine getirilmesine tahsis edilen araç gereçlerin kullanıldığı birçok suçta, TCK m.266 uygulan(a)mamaktadır. Keza bu durum TCK m.266’nın salt uygulamada değil, öğretide de yeterince tartışma konusu yapılmamasıyla sonuçlanmaktadır. Nitekim tarafımızca yapılan araştırmalarda, TCK m.266 ile ilgili herhangi bir bilimsel makaleye ulaşılamamış ve bu anlamda ortaya çıkan kaynak eksikliği, 765 sayılı ETCK döneminde kaleme alınmış eserlerden faydalanılarak giderilmeye çalışılmıştır.

TCK m.266 hükmünde yer verilen düzenlemenin hukukî niteliğinin ortaya konulması sürecinde tartışılması gereken hususlardan biri de “asli norm-yardımcı norm” ilişkisidir. Asli norm-yardımcı (tali) norm ilişkisinin bulunduğu hâllerde, tali norm sadece asli normun ihlâline ilişkin koşullar sağlanmadığında uygulanma imkânına kavuşmakta; asli normun olaya uygulanabilirliğine ilişkin şartlar sağlandığında ise “yardımcı normun sonralığı” ilkesi nedeniyle tali norm asli norm karşısında geri çekilmektedir.²² Birden fazla düzenleme arasındaki asli norm-tali norm ilişkisi, kanunda açık bir şekilde belirtilebileceği gibi normlar arasındaki ilişkinin yorumlanması suretiyle de bu sonuca ulaşılabilir.²³ Kanaatimizce, TCK m.266’da failin cezasının artırılabilmesi ilgili suçun tanımında kamu görevlisi sıfatının göz önünde bulundurulmamış olması koşuluna tabi tutulduğundan, TCK m.266 hükmünde yer verilen düzenleme de “yardımcı norm” niteliğindedir.²⁴ Zira işlenen suçun tanımında failin kamu görevlisi olması gerektiği düzenlenmiş ise fail suçu işlerken kamu hizmetine tahsis edilen araç gereçleri kullanmış olsa dahi TCK m.266 olaya uygulanamayacak, bir başka ifadeyle TCK m.266 hükmü, ilgili suç tipinde kamu görevlisi sıfatına yer verilip verilmediğine göre uygulanma imkânına kavuşacaktır.²⁵

TCK m.266’nın uygulanabilmesi için -ilgili suçun tanımında göz önünde bulundurulmamış olması gerekse de- failin kamu görevlisi olması zorunluluk teşkil ettiğinden, TCK m.266 hükmünün bu yönüyle ilgili suçu “görünüşte özgü suç”a (unechtes Sonderdelikt)²⁶ dönüştüren bir niteliğe de sahip olduğu söylenebilir. Hatta denebilir ki TCK m.266’daki düzenleme nedeniyle mevzuattaki birçok hüküm -zımni bir biçimde- görünüşte özgü suça dönüştürülmüştür. Gerçekten, TCK m.266’nın cezayı ağırlaştıran nitelikli unsur olarak uygulandığı çoğu olayda, temel hâli kamu görevlisi olmayan kişiler tarafından da işlenebilen suçların nitelikli hâli sadece kamu görevlilerince işlenebilmekte ve dolayısıyla ilgili suç, görünüşte özgü suç kimliğine bürünmüş olmaktadır. Örneğin, gerçekte herkes tarafından işlenebilen tehdit, öldürme, yaralama veya mala zarar verme gibi suçlar, kamu görevlileri tarafından kamu hizmetine tahsis edilen eşyalarla işlendiğinde TCK m.266 uygulanmakta ve fakat aynı eylem, aynı araçlarla kamu görevlisi olmayan bireyler tarafından gerçekleştirildiğinde bahsi geçen norm uygulanamadığından, kamu görevlisi olmayan kişiler yukarıda örnek kabîlinden verilen suçların TCK m.266’dan kaynaklanan nitelikli hâli bakımından fail sıfatını haiz olamamaktadır.

III. TCK m.266 Hükmünün Uygulanabilmesi İçin Gerekli Koşullar

Kamuya ait²⁷ araç gereçlerin suçta kullanılması nedeniyle kişinin cezasının artırılabilmesi için gereken ilk koşul, failin kamu görevlisi olmasıdır. TCK m.266’da herhangi bir sınırlamaya yer verilmemesi karşısında, TCK m.6/1-c hükmüne göre kamu görevlisi sıfatını taşıyan herkesin nitelikli unsur bakımından fail olabileceği kanaatindeyiz. Bu noktada, kişilerin TCK m.266’dan sorumlu tutulabilmeleri için idare ile aralarında istihdam ilişkisi bulunmasının gerekmediğine²⁸ özellikle işaret edilmelidir.²⁹ ,³⁰ Zira kamusal araç gereçlerin idare ile aralarında organik bağ bulunan kişilerce kullanılması mutat ise de; TCK m.6/1-c hükmünde yer verilen kriterlere göre kamu görevlisi kapsamında değerlendirilen bireylerin idare ile istihdam ilişkisine girmeden de bir görevin icrasıyla bağlantılı olarak kamuya ait araç gereçleri kullanmaları mümkündür. Örneğin uluslararası bir davada devlet tüzel kişiliğini temsil etmesi için anlaşılan bir avukatın, görevini yerine getirebilmesi için kendisine verilen bilgisayarla aralarında husumet bulunan kişiye hakaret içeren mail atması durumunda, avukat ile idare arasında istihdam ilişkisi bulunmasa da bahsi geçen eylem açısından TCK m.266 hükmünde yer verilen koşulların hepsi sağlanmış olacaktır.³¹ Yine bu örnekten anlaşılacağı üzere inceleme konumuzu oluşturan nitelikli unsurun uygulanabilmesi için failin bir kamusal faaliyetin yürütülmesine sürekli olarak katılmasına gerek bulunmamaktadır.³² TCK m.266 açısından önem teşkil eden husus, kamu görevlilerinin vazifeleri gereği ellerinde bulundurdukları araç gereçleri suçta kullanmalarıdır.³³ Suçun işlenmesinde kullanılan aracın görev gereği elde bulundurulması koşuluyla icra edilen görevin sürekli, süreli veya geçici olması arasında herhangi bir farklılık bulunmamaktadır (bkz. TCK m.6/1-c).

Yukarıda da ifade edildiği üzere TCK m.266’nın 765 sayılı TCK’daki karşılığını oluşturan m.281 hükmü, aynı kanunun 251. maddesinde memurların vazife sırasında suç işlemesinin cezayı artıran ayrı bir neden olarak kabul edilmesi sebebiyle salt görev dışında işlenen suçlar bakımından uygulama alanı bulmaktaydı.³⁴ 5237 sayılı TCK’da, 765 sayılı TCK m.251’deki düzenlemenin herhangi bir karşılığı bulunmadığı ve TCK m.266 hükmünde de eylemin görev sırasında-görev dışında işlenmesi gibi bir ayrıma yer verilmediği için mevcut durum açısından fiilin görev sırasında işlenip işlenmediğinden bağımsız olarak nitelikli unsurun uygulanabileceği tekraren ifade edilmelidir.³⁵ Ancak kamu görevlisi sıfatının; istifa, emeklilik veya başka bir nedenle sona ermesinden sonra, bu sıfatın devam ettiği süre içinde hizmetin ifası için görevliye verilen araçlarla suç işlenmesi durumunda TCK m.266 uygulanamayacaktır. Bu noktada, polis ve asker gibi kişilerin, görevli oldukları süre boyunca kullandıkları ve emekli olduktan sonra da bulundurmaya yetkili oldukları silahlarla suç işlemeleri durumunda, TCK m.266’nın uygulanamayacağı belirtilmelidir. Zira bu ihtimal açısından ne failin kamu görevlisi sıfatı devam etmektedir ne de suçun işlenmesinde kullanılan silah kamu görevinin icrasına özgülenmiş durumdadır.

TCK m.266’daki açık düzenleme karşısında, kamu görevlisi olmayan kişilerin kamuya ait araç gereçleri kullanarak suç işlemeleri durumunda söz konusu hükmün uygulanamayacağı kuşkusuzdur. Ancak bahsi geçen sonuç, düzenlemenin bu açıdan eleştirilmesine engel değildir. Genel açıklamalar başlığı altında da ifade edildiği üzere TCK m.266 hükmünün ihdas edilmesinin en önemli sebeplerinden biri, kamuya ait araç gereçler ile suçlar arasında organik bağ kurulmasını engellemektir. Bir diğer ifadeyle TCK m.266 açısından tek bağlam noktası, işlenen suçun failinin kamu görevlisi olması değildir. Zira TCK ve mevzuatın birçok hükmünde, kamu görevlilerinin görevleriyle bağlantılı bir şekilde işleyebilecekleri hukuka aykırı eylemler suç olarak düzenlenip yaptırım altına alınmıştır. Bu bakımdan, suçun işlenmesinde kamusal araç gereçleri kullanmanın yaptırıma tabi tutulmasının, TCK m.266 hükmünün ihdas edilmesindeki gayeler arasında failin sıfatına nazaran daha esaslı bir konumda olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır. Kanaatimizce, TCK m.266’da bahsi geçen nitelikli hâlin uygulanabilmesinin, ilgili suçun tanımında failin kamu görevlisi sıfatının göz önünde bulundurulmamış olması yönündeki koşula tabi kılınması da bu yorum tarzını destekler mahiyettedir. Bu nedenle TCK m.266 hükmünün kamu görevlisi olmayan kişilerin işledikleri suçlar bakımından uygulanamamasının, hükmün konuluş amacıyla bağdaşmadığı kanaatindeyiz. Bu noktada konunun daha iyi anlaşılabilmesi için aşağıdaki iki örnek faydalı olacaktır: 1- Polis P, pazarda tartıştığı esnaf E’ye sinirlenip onu silahıyla kasten yaralar. 2- Pazarda alışveriş yapan A, tartıştığı esnaf E’ye sinirlenir ve kendisi gibi alışveriş yapmakta olan polis P’nin silahını gizlice alarak E’yi yaralar. P, belinden silahının alındığını ancak evine gidince anlar. Verilen iki örnek arasındaki tek farklılık, P’nin kamu görevlisi (polis); A’nın ise sıradan (sivil/özel) bir vatandaş olmasıdır. Her iki olayda da E yaralanmış ve suçta kamu hizmetinin yerine getirilmesine özgülenmiş bir araç kullanılmıştır. Kanaatimizce, salt eylemi gerçekleştiren kişilerin sıfatları arasındaki bu farklılıktan hareket edilerek nitelikli hâlin uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi, hem hükmün koruduğu hukukî değerlerle uyuşmamaktadır hem de eşitlik ilkesini zedeler niteliktedir. Burada, kamu görevlilerinin hizmetin ifası için kendilerine verilen araç gereçlerle suç işlemesinin, normal bireylerin aynı araçlarla suç işlemesine nazaran daha yoğun bir haksızlık içeriğine sahip olduğu haklı bir itiraz olarak ileri sürülebilirse de TCK m.266 hükmünün bağımsız bir suç haline getirilerek normal bireyler ile kamu görevlilerinin işlediği eylemlere farklı cezalar öngörülmesi suretiyle söz konusu sakıncanın ortadan kaldırılabileceği kanaatindeyiz. Yine sivil bireylerin suç işlerken kamuya ait araçları kullanmalarının, söz konusu araçlarla işlenen suçlar dışında başlı başına cezalandırılabilen başka suçları da oluşturabileceği ve dolayısıyla böyle bir eylem gerçekleştiren kişilerin cezalarının TCK m.266 nedeniyle artırılmasının gereksiz olduğu ifade edilebilir. Bu bakımdan yukarıda yer verilen örnekte polis P’nin silahındaki mermiyi ateşleyen A’nın silahı P’nin rızasına aykırı olarak alması nedeniyle hırsızlık suçundan (TCK m.142/1-a); E’yi yaralaması sebebiyle ise yaralama suçundan (TCK m.86/3-e) cezalandırılacağı ve silahı kullanması nedeniyle hırsızlık suçundan cezalandırılan A’nın yaralama suçundan alacağı cezada bir de çaldığı silahı kullanması nedeniyle TCK m.266 hükmü uygulanarak artırım yapılmasının gerekmediği sonucuna ulaşılabilir. Zira A, silahı P’nin rızasına aykırı olarak alması nedeniyle zaten cezalandırılmaktadır (hırsızlık suçundan). Ancak belirtilen bu itiraz yukarıda yer verilen örnek bakımından haklılık payı taşısa da kamuya ait araç gereçlerin bir suçun işlenmesinde kullanılmasının, her durumda işlenen bu suç dışında başka suçları da oluşturacağını söylemek mümkün değildir: Pazarda denetim yapan ve el megafonu ile pazarcıları uyaran zabıta Z’nin bir anlık dalgınlığından faydalanan A, megafona yaklaşarak -ve fakat megafonu Z’nin elinden almadan- o anda pazarda bulunan iş arkadaşı B’ye tehdit içeren ifadeler yöneltir. Bu örnek açısından megafon Z’nin elinden alınmadığı için hırsızlık suçundan bahsedilemeyecek ve A sadece tehdit suçunun temel hâlinden cezalandırılabilecektir. Hâlbuki aynı eylemi zabıta Z gerçekleştirseydi, tehdit suçundan alacağı cezada TCK m.266 nedeniyle 1/3 oranında artırım yapılacaktı. Bu durumda yukarıda değinilen son sakıncanın giderilebilmesi için de TCK m.266’da bağımsız bir suç tipine yer verilerek kamuya ait araç gereçlerin kullanılmasının başka bir suç tipini oluşturmadığı durumlarda failin cezalandırılacağının belirtilmesi yeterli olacaktır.